2018年浙江理工大学法政学院959法学综合之法理学考研强化五套模拟题
● 摘要
一、名词解释
1． 立法体制
【答案】（1）立法体制是一国立法制度最重要的组成部分。立法体制是关于立法权限、立法权运行和立法权载体诸方面的体系和制度所构成的有机整体。其核心是有关立法权限的体系和制度。立法体制由三要素构成:①立法权限的体系和制度; ②立法权的运行体系和制度; ③立法权的载体体系和制度。
（2）司法体制，又称司法体系，是指司法机关及其他的司法性组织的性质、任务、组织体系、组织与活动的原则以及工作制度等方面规范的总称。不同的国家和不同的政治体制，有不同的司法体系。在西方实行“三权分立”制度的国家，司法体系一般是指法院体系，司法机关，也就是指法院。至于检察机关，则隶属于行政机关。在大陆法系国家，检察机关往往附设于法院，国家不单独设立检察机关; 在英美法系国家，检察机关通常由国家单独设立，独立于法院系统。
2． 第一性义务与第二性义务。
【答案】根据义务之间的因果关系，可将义务划分为第一性义务与第二性义务。①第一性义务与第一性权利相对，是由法律直接规定的或由法律关系主体依法通过其积极活动而设定的义务，其内容是不许侵害他人的权利，或适应权利主体的要求而作出一定行为的义务。义务主体以自己的作为或不作为满足权利主体的合法主张。②第二性义务与第二性权利相对，其内容是违法行为发生后所应负的责仟，如违约责仟、侵权责仟、行政赔偿责仟等。
3． 法律部门与部门法
【答案】“法律部门”，是指根据一定的标准和原则，按照法律规范自身的小同性质、调整社会关系的小同领域和不同方法等所划分的同类法律规范的总和。法律部门是法律体系的基本组成要素，各个不同的法律部门的有机组合便成为一国的法律体系。
部门法或称为法的部门，它是指一个国家根据一定的原则和标准划分一国现存全部实定法规范的总称。它是法律体系的有机组成部分，也是法律分类的一种形式。例如民法部门、刑法部门、行政法部门、民事诉讼法部门、刑事诉讼法部门等等，都是一个个独立的部门法。因此，二者可以说是一致的。
4． 法的告示作用
【答案】法律代表国家关于人们应当如何行为的意见和态度。这种意见和态度以赞成和许可或反对和禁止的形式昭示于天下，向整个社会传达人们可以或必须如何行为的信息，起到告示的
作用。通过法律，人们可以知道什么是国家赞成的，应当做、可以做的; 什么是国家反对的，不该做、不得做的; 可以知道国家的发展目标、价值取向和政策导向。法的告示作用也可以说是法的意识形态作用。它以对人们的意志、是非观、价值观的影响而为指引作用提供了必要的前提。
5． 法律职业技术与法律职业伦理
【答案】（1）法律职业技术与法律职业伦理的概念
①法律职业技术是一种专门化的技术，它包括法律解释技术、法律推理技术、法律程序技术、证据运用技术、法庭辩论技术、法律文书制作技术等等。这种技术不同于大众技术和其他职业技术。
②法律职业伦理是指法律人在其职业实践中必须遵守的一种道德律。法律职业伦理会因时代的不同而在内容上有所差异，但基本内容是相同的。法律职业伦理也不同于大众伦理，更不同于其他职业伦理，它是由法律活动的特性决定的。
（2）法律职业技术与法律职业伦理的关系
法律职业技术与法律职业伦理都是法律职业专门性的表现，但是二者从不同的角度来论证。法律职业技术是从法律职业技能的角度，法律职业伦理是从职业素养的角度。
6． 理论法学与应用法学
【答案】从认识论的角度，可将法学划分为理论法学和应用法学。理论法学，是指综合研究法的基本概念、原理和规律等的法学。应用法学，是指主要研究国内法和国际法的结构和内容以及它们的制定、解释和适用的法学。通常所说的“边缘法学”，一般是横跨两个学科或由两个学科整合而成的，如法律社会学、法律经济学等。它们有的侧重理论研究，有的侧重解决法律实践问题，分别属于理论法学和应用法学。
（1）二者的联系
理论法学与应用法学是法学学科两大组成部分，二位一体。从静态意义讲，二者作为法学学科组成部门有机结合构成法学体系，共同服务于法学发展。从动态意义上讲，法学发展的过程是由理论法学到部门法学的进程，即将部门法理运用到应用法制度。遵循着由抽象到具体，由理论到运用的进程。这是法学发展的必然导向，而二者是其发展过程中的自然分工。法理学与部门法之间“有一层前者向后者提供产品或服务，后者向前者供应原料的关系”。
（2）二者的相互作用
理论法学为应用法学提供理论渊源、理论指导、体系范式。理论法学主要指法学理论，其由本体论、价值论、社会论、法治论、方法论等组成的科学体系。其中法的本体、法的价值为应用法学提供理论渊源与方向指引。
应用法学则对理论法学的作用在于应用法理、提供研究素材、发现疑难问题。刑法、民法、经济法、诉讼法等应用法学部门为理论法学研究与发展提供了实践性素材。应用法学发展一方面拓展了理论法学的研究视野，另一方面在应用法学研究与实践中必然遭遇疑难问题。
二、简答题
7． 根据马克思主义关于法的一般理论，简述法的定义且说明其特点。
【答案】（1）法的定义
法是指由国家专门机关制定或认可的、以权利义务为调整机制并通过国家强制力保证实施的调整行为关系的规范，它是意志与规律的结合，是阶级统治和社会管理的手段，它应当是通过利益调整从而实现社会正义的下具。
（2）法的特点
马克思主义关于法的定义与非马克思主义关于法的定义相比较，具有如下科学性:
①揭示了法与统治阶级的内在联系。深刻地阐明了法的内容是以统治阶级的利益为出发点和归宿的，法是从统治阶级的立场，根据统治阶级的利害标准和价值观念，来调整社会关系的。
②揭示了法与国家之间的必然联系。直接指明了国家在统治阶级的意志客观化为法的过程中有“中介作用”，没有这个中介，任何阶级意志都不能成为社会的“共同规则”，从而具有统一性、权威性和普遍约束力。
③揭示了法与社会物质生活条件的因果联系。它不是从精神世界或权力意志中寻找法的本源，而是深入到法的物质基础即经济基础中来理解法的本源。
（2）法的基本特征
法的特征是指法区别于其他社会规范的显著特点，是法的本质的外化，是法的本质属性在现象上的体现。我国法学界一般认为，法的特征主要有四个方面:
①法是调整社会关系的行为规范。
②法是由国家制定或认可的行为规范。
③法是规定权利和义务的社会规范。
④法是由国家强制力保证实施的社会规范。
8． 简述法律规则逻辑结构中的假定（条件）。
【答案】法律规则的逻辑结构，是指从逻辑角度看法律规范是由哪些部分组成的，每一个法律规范必须具备的构成要素有哪些。对法律规则的逻辑结构，学术界尚有不同看法，主要有“三要素说”和“两要素说”两种观点。其中，三要素说认为，每一法律规范通常由假定、处理、制裁三个要素组成。
假定条件，是指法律规则中有关适用该规范的条件和情况的部分。即法律规则在什么时间、空间、对什么人适用以及在什么情境下法律规则对人的行为有约束力的问题。
假定是法律规则中关于适用该规则的条件的规定。因此，也有学者把假定称为“条件”或“条件假设”。规则具有一般性、概括性，且以一般人为调整对象，但是，任何规则，无论是法律规则，还是其他行为规则，都只能在一定的范围内被适用，即，只有当一定的条件具备时，该规则才能够对人的行为产生约束力。这里所说的“一定范围”、“一定情况”，就是由法律规则中的假定部分来明确的。