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2017年华东交通大学人文社会科学学院842民法学考研强化模拟题

  摘要

一、概念题

1. 代位继承与转继承

【答案】(1)代位继承,是指被继承人的子女先于被继承人死亡时,由被继承人的死亡了女的晚辈直系血亲继承其应继承的遗产份额的制度。其中先于被继承人死亡的子女称为被代位人或者被代位继承人,先于被继承人死亡的子女的晚辈直系血亲称为代位人或者代位继承人。

(2)转继承,又称转归继承、连续继承、再继承、二次继承等,是指继承人在继承开始后遗产分割前死亡时,其有权接受的遗产转由其法定继承人继承的制度。在被继承人死亡后遗产分割前死亡的继承人称为被转继承人,有权承受被转继承人继承的被继承人遗产的人称为转继承人。

(3)代位继承和转继承的区别具体如下:①性质和效力不同; ②发生的时间和成立条件不同; ③主体不同; ④适用范围不同。

2. 效力未定的民事行为

【答案】效力未定的民事行为,又称不生效的民事行为,是指已经成立但效力处于不确定状态的民事行为。效力未定的民事行为的特征包括:①效力未定的民事行为的效力处于悬而未决的不确定状态之中,既非有效,亦非无效。②效力未定的民事行为的效力确定,取决于享有形成权的第三人是否追认或者是否形成了其他法定条件,其结果可能变为有效的民事行为,也可能变为无效的民事行为。③效力未定的民事行为确定为有效的,其效力溯及于行为成立时; 确定为无效的,自始无效。

3. 共同危险行为

【答案】共同危险行为,又称准共同侵权行为,指二人以上实施危及他人人身或者财产安全的行为并造成损害后果,不能确定实际侵害行为人的情况。共同危险行为的构成要件包括:①主体必须是二人以上; ②每个人都单独实施完成了危险行为; ③每个人都具有独立的过错,这些过错可能相同,但是彼此之间无意思联络; ④不能确定是由哪个人造成了损害后果。

4. 财产流转关系

【答案】根据财产关系的内容,财产关系可分为财产归属关系和财产流转关系。财产流转关系是指财产由一方向另一方转移而发生的关系。财产流转的基本内容属于商品交换关系,其典型表现是商品买卖关系、货币借贷关系、货物运送关系、物品保管关系以及知识产权转让关系等,这些关系体现了商品生产或者商品交换的不同环节或者小同形式。财产流转关系还包括一些无偿的转让关系,如财产的赠与与继承关系、物品的借用关系等。

5. 强制缔约

【答案】强制缔约是指个人或企业负有应相对方之请求,与其订立合同的义务,即对相对人之要约、非有正当理由不得拒绝承诺。这就使得缔约一方当事人对另一方当事人提出的要约负有必须承诺的义务,即强制缔约义务,这种义务是法定的而非意定的。在强制缔约的情况下,缔约义务人对要约的沉默通常可理解为默示承诺。关于缔约的内容,有国家或者行业标准的,依该标准确定; 无此标准的,按合理的标准确定。缔约义务人在无正当理由的情况下拒绝缔约,致对方以损害的,应负损害赔偿责任。

6. 债权与请求权

【答案】债权是债权人享有的请求债务人为特定行为的权利,它是与物权、知识产权、继承权、人身权等权利相对应的。请求权是与支配权相对应的权利,是民事法律关系的一方所享有的请求他人为或不为一定行为的权利。

债权与债权请求权在一般情况下是不可分离的,例如,转让请求权亦即转让债权,抛弃请求权也就是免除债务。但是,在某些情况下,债权请求权虽消灭,但债权人的债权并不消灭而仍然存在。债权与请求权的区别主要有以下两点:①请求权不仅包括债权请求权,也包括其他请求权,如物上请求权等; ②就债权请求权而言,它只是债权权能之一,除请求权外,债权还包括受领权等权能。

7. 特别诉讼时效

【答案】特别诉讼时效期间,是指由民事基本法或特别法就某些民事法律关系规定的短于或长于普通诉讼时效期间的时效期间。特别诉讼时效期间通常短于普通诉讼时效期间,是因为它处理的民事法律关系对确定性的要求较强,必须在更短的期间内确定化。特别诉讼时效期间不具有普遍性,只适用于特殊的民事法律关系。

8. 混同

【答案】混同,是指债权与债务同归于一人,而使债的关系消灭的事实。此概念有广义与狭义之分。广义的混同,包括权利与权利的混同、义务与义务的混同、权利与义务的混同。狭义的混同专指权利与义务的混同。

9. 抵押权

【答案】抵押权是指债权人对于债务人或者第三人不移转占有而提供担保的物或者财产权利,优先清偿其债权的权利。抵押权是抵押权人直接对抵押财产享有的权利,可以对抗财产所有人及第三人,因此抵押权是一种担保物权,其目的在于担保债的履行,而不在于对物的使用和收益。

抵押权的标的物是债务人或者第三人提供担保的物或者财产权利。抵押标的物主要是不动产,也可以是动产或权利。抵押权是就债务人或者第三人提供的抵押物上设定的,须债权人(抵押权人)与债务人或者第三人就抵押物设定抵押权进行约定。在这一点上,它与依法律规定当然地产生的留置权有所不同。

10.合同的解除与附解除条件的合同

【答案】解除条件又称消灭条件,是指民事法律行为中所确定的民事权利和民事义务在所附条件成就时失去法律效力。附解除条件的民事行为,在所附条件成就以前,己经发生法律效力,当事人己经开始行使权利和承担义务,当条件成就时,权利和义务则失去法律效力。

合同的解除,是指在合同有效成立以后,当解除的条件具备时,因当事人一方或者双方的意思表示,使合同关系自始或者仅向将来消灭的行为。

在附条件的民事法律行为中有所谓解除条件。解除条件成就时,民事法律行为消灭。就此看来,解除与它有共性。但二者更有差异:

(1)解除条件原则上可以附加于一切民事法律行为及意思表示,并不限于合同; 但合同解除则只适用于合同领域。

(2)在民事法律行为中附解除条件,目的是为了限制民事法律行为的效力,满足当事人特定的需要,为此当事人以意思表示对民事法律行为加上附款; 合同解除不是合同的附款,并且往往不是基于当事人的约定,而主要是基于法律规定。

(3)解除条件成就,附解除条件的民事法律行为当然且自动地消灭,毋须当事人再有意思表示,在合同解除的情况下仅仅具备解除的条件还不能使合同消灭,必须有解除行为才能使合同实际解除。

(4)解除条件成就,附解除条件的民事法律行为一般是向将来失去效力; 合同解除则既有向将来发生效力的,也有溯及到合同成立当初的。

二、简答题

11.宣告死亡的要件。

【答案】(1)宣告死亡的概念

宣告死亡是指自然人下落不明达到法定期限,经利害关系人申请,人民法院宣告其死亡的法律制度。

(2)宣告死亡的要件

①自然人失踪的事实。申请宣告死亡的,在通常情况下,自然人下落不明必须满4年,此期限从自然人下落不明事实的次日起算,战争期间下落不明的,从战争结束之日起算; 在意外事故的情况下,自然人下落不明的时限为2年,此期限从事故发生之口起算。此外,根据《民事诉讼法》第184条的规定,因意外事故下落不明,经有关机关证明该自然人不可能生存,利害关系人申请宣告其死亡的,不受2年时限的限制。

②利害关系人的申请。申请宣告死亡的利益关系人的顺序是:配偶; 父母、子女; 兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女; 其他有民事权利义务关系的人。这里所说的其他有民事权利义务关系的人通常包括受遗赠人、债权人、债务人、人寿保险合同的受益人等。申请撤销死亡宣告不受上列顺序限制。

③人民法院的受理与宣告。人民法院受理利害关系人的书面申请后,应即发出寻找失踪人的