2017年华东政法大学法律学院615民商法学之民法学考研强化模拟题
● 摘要
一、简答题
1． 遗嘱变更和撤销的要件。
【答案】遗嘱的变更，是指遗嘱人在遗嘱设立后对遗嘱的内容作部分的修改。遗嘱的撤销，是指遗嘱人于遗嘱设立后取消所设立的遗嘱。遗嘱变更和撤销的要件包括:
（1）变更、撤销时，遗嘱人须具有遗嘱能力。遗嘱人于变更或者撤销遗嘱时必须有遗嘱能力。遗嘱人在设立遗嘱后丧失行为能力的，于丧失行为能力后对遗嘱的变更、撤销不发生效力，原遗嘱仍有效。
（2）遗嘱的变更、撤销须为遗嘱人的真实意思表示。因受胁迫、欺骗而变更、撤销遗嘱的，不发生变更、撤销的效力。
（3）遗嘱的变更、撤销须由遗嘱人亲自依法定的方式和程序办理。遗嘱的变更、撤销也不适用代理，只能由遗嘱人亲自实施。遗嘱的变更、撤销可以采用明示方式和推定方式。
2． 同时履行抗辩权的法律效力。
【答案】同时履行抗辩权是指双务合同的当事人一方在对方未为对待给付以前，可拒绝履行自己的债务之权。同时履行抗辩权的法律效力体现在以下三方面:
（1）同时履行抗辩权属于延期抗辩权，没有否定对方请求权的效力。仅有使对方请求权延期的效力，即在对方没有履行或未提出履行前，得拒绝自己的给付。
（2）同时履行抗辩权只能由当事人自己行使，法院不能依职权主动适用。当事人在行使同时履行抗辩权时，只须有援用同时履行抗辩权的意思表示即可。
（3）当一方当事人拥有同时履行抗辩权时，在对方未请求履行时，自然享有不为履行而无须承担违约责仟的地位，此时不必要求他作出援用同时履行抗辩权的意思表示; 但是，如果对方当事人提出履行请求，特别是以诉讼方式提出请求，他仍然不作出援用同时履行抗辩权的表示，则应视为对抗辩权利益的放弃。
3． 简述合同具有哪些特征?
【答案】合同是作为平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更或终止民事权利义务的意思表示一致的协议。
合同的特征包括:
（1）合同是作为平等主体的自然人、法人和其他组织所实施的一种民事法律行为。
合同作为民事法律行为，在本质上属于合法行为。只有在合同当事人所作出的意思表示是合法的、符合法律要求的情况下，合同才具有法律约束力，并应受到国家法律的保护; 而如果当事人作出了违法的意思表示，即使达成协议，也不能产生合同的效力。
（2）合同以设立、变更或终止民事权利义务关系为目的和宗旨。
合同主要涉及整个民事关系。合同不仅导致民事法律关系的产生，而且可以成为民事法律关系变更和终止的原因。无论当事人订立合同旨在达到何种目的，只要当事人达成的协议依法成立并生效，就会对当事人产生法律效力，当事人也必须依照合同的规定享有权利和履行义务。
（3）合同是当事人协商一致的产物或意思表示一致的协议。
由于合同是合意的结果，因此它必须包括以下要素:
①合同的成立必须要有两个以上的当事人。
②各方当事人须互相作出意思表示，双方的意思表示是交互的才能成立合同。
③各个意思表示是一致的。由于合同是两个或两个以上的意思表示一致的产物，因此当事人只有在平等、自愿基础上进行协商，才能使其意思表示达成一致，如果不存在平等自愿，也就没有真正的合意。
4． 法人机关的概念和特点。
【答案】（1）法人机关的概念
法人机关是指根据法律、章程或者条例的规定，于法人成立时产生，不需要特别委托授权就能够以法人的名义对内负责法人的生产经营或者业务管理，对外代表法人进行民事活动的集体或者个人。
（2）法人机关的特点
①法人机关是根据法律、章程、或者条例的规定而设立的。
②法人机关是法人的有机组成部分。
③法人的机关是形成、表示和实现法人意志的机构。
④法人的机关是法人的领导或者代表机关。
⑤法人机关由单个或者集体组成。
法人的机关不同于法人的组织机构。法人的组织机构外延很大。法人机关是法人组织机构的重要组成部分，仅指法人组织机构中的权力机关、执行机关与监督机关。
5． 简述民事法律行为的成立要件和生效要件。
【答案】（1）民事法律行为的成立要件
民事行为的成立，是指符合民事行为的构成要素的客观情况。民事行为成立要件可分为一般成立要件和特别成立要件。
①民事行为的一般成立要件，是指一切民事行为成立所必不可少的共同要件。具体包括: a. 当事人。仟何民事行为都不能没有当事人，没有当事人就无人作意思表示，有的民事行为的当事人只有一人。
b. 意思表示。没有意思表示不构成民事行为，有的民事行为只需一个意思表示，如抛弃动产; 有的民事行为须两个以上的意思表示，如买卖合同。
c. 标的。标的是指行为的内容，即行为人通过其行为所要达到的效果。
②民事行为成立的特别要件
民事行为的特别成立要件，是指成立某一具体的民事行为，除须具备一般条件外，还须具备的其他特殊事实要素。如实践性行为以标的物交付为特别成立要件; 当事人约定合同必须采用书面形式方为成立的，则采用书面形式为特别成立要件。
（2）民事行为的生效要件
民事行为的生效是指己经成立的民事行为因符合法定有效要件而取得法律认同的效力。民事行为的生效要件包括实质要件和形式要件。
①实质要件
a. 行为人具有相应的民事行为能力;
b. 行为人的意思表示真实;
c. 内容妥当。
②形式要件
在绝大多数情况下，民事行为只要具备实质要件就发生法律效力，但在某些特殊情况下，民事行为还须具备形式要件才发生效力。
6． 简述不安抗辩权的概念以及行使条件。
【答案】（1）不安抗辩权的概念
我国《合同法》上的不安抗辩权，是指先给付义务人在有证据证明后给付义务人的经营状况严重恶化，或者转移财产、抽逃资金以逃避债务，或者谎称有履行能力的欺诈行为，以及其他丧失或者可能丧失履行债务能力的情况时，可中止自己的履行; 后给付义务人接收到中止履行的通知后，在合理的期限内未恢复履行能力或者未提供适当担保的，先给付义务人可以解除合同。
（2）不安抗辩权成立的条件
①双方当事人因同一双务合同而互负债务。
不安抗辩权为双务合同的效力表现，其成立须双方当事人因同一双务合同而互负债务，并且该两项债务立于对价关系。
②后给付义务人的履行能力明显降低，有不能为对待给付的现实危险。
不安抗辩权制度保护先给付义务人是有条件的，不允许其在后给付义务人有履行能力的情况下行使不安抗辩权，只能在后给付义务人有不能为对待给付的现实危险，害及先给付义务人的债权实现时，才能行使不安抗辩权。
后给付义务人的履行能力明显降低，有不能为对待给付的现实危险，包括:经营状况严重恶化; 转移财产、抽逃资金，以逃避债务; 谎称有履行能力的欺诈行为; 其他丧失或者可能丧失履行能力的情况。履行能力明显降低，有不能为对待给付的现实危险，须发生在合同成立以后。如果在订立合同时即己经存在，先给付义务人若明知此隋却仍然缔约，法律则无必要对其特别保护; 若不知此清，还可以通过合同无效等制度解决。
（3）不安抗辩权的效力
①先给付义务人中止履行
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