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2017年中国政法大学比较法学研究院801法学综合二之民事诉讼法学考研强化模拟题

  摘要

一、概念题

1. 执行竞合

【答案】执行竞合是指民事执行程序中,两个或两个以上的债权人同时或者先后以不同的执行名义对同一债务人的特定财产,申请法院强制执行,而各债权人的请求之间相互排斥,各债权人的权利难以同时获得满足的一种竞争状态。

从类型上分,执行竞合可分为民事执行之间的竞合,民事执行与行政处罚之间的竞合,民事执行与财产刑执行之间的竞合。

2. 诉与诉讼请求

【答案】诉,是指当事人向法院提出的,请求特定的法院就特定的法律主张或权利主张(诉讼上的请求)进行裁判的诉讼行为。诉讼请求,是指当事人向法院提出的实体法上的主张,它表现了当事人进行诉讼的实体利益愿望。诉是一个双重含义的概念,包含实体意义上和程序意义上的诉。实体意义上的诉,基于民事实体法律关系产生,就是诉讼请求。诉与诉讼请求的区别在于,诉是形式和手段,诉讼请求是目的和内容。不管是诉,还是诉讼请求,二者都是原告向法院所实施的诉讼行为。但诉讼请求只是一种实体主张,而诉则是要求法院对诉讼请求进行审理裁判的请求。由于诉与诉讼请求的含义本身比较模糊,很多情况下混用这两个概念,正是由于两者区别不明显,所以混用这两个概念似乎也没有太大的问题。

3. 诉讼费用担保

【答案】诉讼费用,是指当事人进行民事诉讼,依法应向受诉法院交纳和支付的费用。诉讼费用担保是指在审理国际民事案件的法院依据内国诉讼立法的规定,要求作为原告的外国人在起诉的时候提供以后可能判决由他负担的诉讼费用的担保。不包括案件的受理费,只包括当事人、证人、鉴定人、翻译人员的差旅费和出庭费及其他诉讼费用。

4. 财产保全

【答案】财产保全,是指人民法院在诉讼开始后,或者诉讼开始前,为保证以后给付判决的顺利执行,而对当事人争议的财产或者与本案有关的财产所依法采取的各种强制性保护措施的总称。财产保全程序目的是为了保证给付判决作出继而依法生效以后能够顺利地得到全部执行,并以此维护人民法院生效判决的权威性和严肃性,切实实现胜诉一方当事人的合法权益。

5. 督促程序

【答案】督促程序,又称为支付令程序,是指人民法院根据债权人提出的给付金钱或者有价证券的申请,不经过开庭审理,以债权人的主张为内容,直接向债务人发出支付令,如果债务人不在法定期间内提出异议,则支付令即发生强制执行效力的程序。督促程序是以债务人对债权人提出的请求不会发生争执为假定前提,由法院督促债务人尽快清偿债务的一种特殊程序。

6. 执行异议之诉

【答案】异议之诉系一种实体上正当性保障的救济方法,有债务人异议之诉和案外人异议之诉(即第三人异议之诉)之分。前者是指债务人对于执行依据所载的执行债权,主张有足以排除法院强制执行的事由,而请求法院作出该执行依据不得执行的判决;后者是指案外第三人就执行标的物有足以排除强制执行的权利而请求法院作出该特定标的物不得执行的判决。

7. 陪审制

【答案】陪审制度,是指审判机关吸收法官以外的公民参与案件审判活动的制度。它是一项体现司法民主的重要制度。很多国家的法院都曾经实行过或者仍然在实行陪审制度。陪审制度具有以下几方面的优势:①陪审制度有利于公众参与、接近司法,更好地实现司法民主和诉讼民主;②能够弥补职业法官在知识、经验和能力上的不足;③更好地实现普通民众对司法的监督;④维护司法权的健康运行;⑤有利于普法教育。

8. 辩论原则

【答案】民事诉讼中的辩论原则是指在人民法院主持下,当事人有权就案件事实认定、法律适用及诉讼程序问题,各自陈述自己的意见和主张,互相进行反驳和辩论,以维护自己的合法权益的原则。

辩论原则主要有以下几个方面的内容:①辩论权的行使贯穿于诉讼的全过程;②辩论的内容,既可以针对程序方面的问题,也可以针对实体方面的问题;③当事人行使辩论权的形式多种多样。辩论既可以通过口头形式进行,也可以通过书面形式进行。辩论原则建立在原告和被告诉讼地位平等而又彼此对立的基础之上,双方可以相互反驳、争辩,被告还有权对原告进行反诉。

二、简答题

9. 简述我国民事再审程序与第二审程序的关系。

【答案】(1)我国民事再审程序与第二审程序的含义

①再审程序是指法院对已经发生法律效力的判决、裁定的民事案件,基于法律规定的特别事由,再次进行审理所适用的程序。

②第二审程序是指当事人对法院尚未发生法律效力的判决、裁定不服,在法定期限内向上一级法院请求对案件进行复审,以撤销或变更原审判决、裁定,上一级法院据此对案件进行审判所适用的程序。

(2)我国民事再审程序与第二审程序的联系

再审程序和第二审程序,均是为了保证判决、裁定的正确性,纠正原判决、裁定错误的法定程序。

(3)我国民事再审程序与第二审程序的区别

①审理的对象不同。依再审程序审理的对象是已经发生法律效力的判决、裁定、调解协议,它既包括第二审人民法院生效的判决、裁定、调解协议,也包括第一审人民法院生效的判决、裁定、调解协议;而第二审程序审理的对象,只能是地方各级人民法院尚未发生法律效力的第一审判决、裁定。

②提起的主体不同。按照民事诉讼法的规定,有权提起再审程序的,是各级人民法院院长和审判委员会,最高人民法院和上级人民法院,最高人民检察院和上级人民检察院以及符合申请再审条件的当事人;而有权提起上诉程序的,则是原一审程序中的双方当事人和有独立请求权的第三人以及一审裁判中被确定负有实体义务的无独立请求权的第三人。

③提起的期限不同。再审程序的发动,当事人申请再审,必须在判决、裁定、调解协议生效后6个月内提出,人民法院和人民检察院按照审判监督程序提起再审,不受时间限制,任何时候发现已生效的判决、裁定、调解协议有错误,都可以提起再审。上诉人提起上诉则必须在第一审判决、裁定尚未生效期限内提起。

④审理的法院不同。按照再审程序审理案件的,不仅有上级人民法院,而且还包括原审人民法院和其他同级人民法院。而按照第二审程序审理案件的,只能是第一审人民法院的上一级人民法院。

10.简述民事诉讼证据的法定种类。

【答案】民事诉讼证据的法定种类包括:

(1)书证书证,是指以文字、符号、图形等所记载的内容或表达的思想来证明案件事实的证据。书证的主要形式是各种书面文件,但有时也可能表现为一定的物品。书证的特点在于:

①书证以其表达的思想内容证明案件事实:

②书证往往能够直接证明案件的主要事实;

③书证的真实性强,即使经过伪造或变造,也易于发现。

(2)物证

物证,是指以其形状、质量、规格、受损坏的程度等来证明案件事实的物品。物证具有以下特点:

①可靠性较强;

②稳定性较强;

③需要结合举证人的说明发挥证明作用。

(3)视听资料

视听资料,是指利用录音、录像、电子计算机储存的资料和数据来证明案件事实的证据。视听资料一般包括录音录像资料、电脑储存的资料和电视监视资料三大类。与传统的各类证据相比,