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2018年沈阳师范大学法学院819民法学和商法学之商法考研仿真模拟五套题

  摘要

一、概念题

1. 背书

【答案】背书是指持票人以转让汇票权利或授予他人一定的汇票权利为目的,在汇票背面或粘单上记载有关事项并签章的票据行为。背书的概念包括以下四个要素:

①背书是一种附属的票据行为,必须在基本的票据行为完成后才能进行。

②背书是由持票人所为的票据行为。

③背书是要式行为,必须由背书人在汇票的背面或者粘单上签名或盖章。

④背书是以转让汇票权利或者授予一定的票据权利给他人为目的的票据行为。

2. 近因原则

【答案】近因原则,是指危险事故的发生与损失结果的形成,须有直接的因果关系,保险人才对发生的损失负赔偿责任。近因原则是确定保险人对保险标的的损害是否负保险责任以及负何种保险责任的原则。保险人按照约定的保险责任范围承担责任时,要求保险人所承保危险的发生与保险标的损害之间存在最直接的因果关系。

3. 海上拖航合同

【答案】海上拖航合同,又称海上拖带合同,是指承拖方用拖轮将被拖物经海路从一地拖至另一地,由被拖方支付拖航费的合同。海上拖航合同的双方当事人是承拖方和被拖方。承拖方以自己的或者租用的船舶为相对方提供海上拖航服务,并按约定收取费用。可见,海上拖航合同既不同于海上货物运输合同,也不同于海上救助合同,是一种独立的海商合同。

4. 代理商

【答案】代理商,是指受其他商事主体的委托,以自己的名义为其他商事主体洽商业务或缔结契约,并据此收取佣金的人。代理商是独立商人,即它必须是自己决定工作方式和时间。通常情况下,代理商是作为中间人活动,最终契约仍然是由委托人与第三人直接签署。代理商也可以经委托人授权,以委托人的名义缔结契约。

5. 附属票据行为

【答案】附属票据行为也称为“从票据行为”,是指以发票为前提,在发票行为完成的基础上所作的行为。

附属票据行为包括背书、承兑、参加承兑、保证和保付等。附属票据行为有效成立的前提是基本票据行为的有效,所以附属票据行为与基本票据行为具有牵连性。

6. 超额保险与重复保险

【答案】(1)超额保险是指当事人在保险合同中规定的保险金额超过财产价值的保险。财产保险中保险人承担的是补偿实际损失责任,对保险金额中超过财产价值的部分无赔偿义务。

重复保险是指投保人对同一保险标的、同一保险利益、同一保险事故分别向二个以上保险人订立数个保险合同的保险。重复保险往往会造成保险金额总和超过保险标的的实际价值的情况。重复保险并不要求保单承保完全相同的利益、危险或期限。各保单之间只要存在重叠现象,便属重复保险。

(2)超额保险和重复保险的区别是:

①超额保险的当事人在保险合同中规定的保险金额必然超过财产价值。而重复保险只是可能造成保险金额总和超过保险标的的实际价值的情况;

②超额保险的保险人只有一个,而重复保险的保险人有二个以上;

③超额保险的保险金额超过财产价值。而重复保险中各单笔保险的保险金额数额低于财产价值。

(3)二者的相同点是:二者都只存在于财产保险之中,人身保险不存在超额保险和重复保险问题; 二者都很可能造成保险金额或保险金额总和超过保险标的实际价值的情况。

7. 保险标的与保险利益

【答案】保险标的是指作为保险对象的财产及其有关利益或者人的寿命和身体; 保险利益是指投保人对保险标的具有法律上认可的、经济上的利害关系。二者的区别包括:

(1)二者在概念范畴上是不同的。保险标的又称为保险对象,是保险合同的客体,是指作为保险对象的财产或者人身寿命等具体的客体概念; 保险利益是指投保人对保险标的具有的法律上承认的利益,其是表述主体对客体的关系的概念。

(2)二者的作用是不同的。保险标的是保险合同的重要的不可缺少的条款,其直接决定着保险的险种问题; 保险利益则是保险法理论中的基本原则,设立保险利益原则的目的就在于防范道德风险的发生。

8. 代位求偿权与代位权

【答案】(1)代位求偿权又称代位追偿权,是指在财产保险中,保险人在履行保险合同并赔偿被保险人的损失后,所取得的在赔付保险金的限度内要求被保险人转让其依法享有的向造成损失的第三者(责任人)请求赔偿损失的权利。

代位权是指权利人以自己的名义向第三人行使本应该属于他人的权利。典型的代位权有债权人代位权,债权人代位权是指当债务人怠于行使其对第三人享有的权利而害及债权人的债权时,债权人为保证其债权,可以自己的名义代位行使债务人对第三人之权的权利。

(2)二者的共同点包括:

①两种权利的权利人都是以自己的名义行使权利的。

②两种权利都是一种财产性权利,都只能适用于财产领域,而不能适用于人身权领域。

(3)二者的不同点包括:

①权利主体不相同。代位求偿权的主体仅限于保险人,代位权的主体可以是债权人、保险人等。

②代位权所针对的权利性质不同。代位求偿权所代位的权利是损害请求权,一般而言是由侵权行为引起的; 债权人代位权人所代位的权利则不限于损害请求权,主要是债权。

③两权利行使的条件不同。代位求偿权的行使条件是保险人履行了保险合同,并赔偿了被保险人损失。代位权的行使条件是债务人怠于行使对第三人的债权,并且害及债权人的债权。

9. 票据行为

【答案】广义的票据行为,是指一切能引起票据关系产生、变更或消灭的法律或准法律行为。狭义的票据行为,仅指以发生票据上的债务为目的的法律行为。我国《票据法》规定的狭义的票据行为仅有出票、背书、承兑、保证等四种行为。票据行为的特点包括:要式性,无因性,独立性,文义性。

10.违宪责任

【答案】违宪责任,是指国家机关及其工作人员、各政党、社会团体、企事业单位和公民的言论或行为违背宪法的原则、精神和具体内容,因而必须承担相应的法律责任。违宪通常是指有关国家机关制定的某种法律、法规和规章,以及国家机关、社会组织或公民的某种行为与宪法的规定相抵触。

11.证券登记结算机构

【答案】证券登记结算机构是指为证券交易提供集中的登记、托管与结算服务的不以营利为目的的法人。证券登记结算机构一般具有登记、托管和结算三项职能。登记职能是指证券登记结算机构具有记录并确定当事人证券账户、证券持有情况及相关权益的职责与功能; 托管职能是指证券登记结算机构具有接受证券商或投资者委托,代为保管证券并提供相应服务的职责与功能; 结算职能是指证券登记结算机构具有协助证券交易的双方相互交付证券与价款的职责与功能。

12.执行主义

【答案】执行主义,又称海产主义,是指仅以船舶所有人的海上财产为执行标的的一种责任限制制度。在这种淑度下,债权人可以对债务人的海上财产请求强制执行,但不得提出其他请求。

执行制度采用的是航次制,即在同一航次中不管发生几次海难事故,所有债权人只能就债务人在本航次的海上财产请求强制执行,债务人的赔偿责任仅以海上财产为限。执行主义源于德国法,故又称为德国主义。

二、简答题