2017年厦门大学知识产权研究院705法理学和宪法学之法理学考研题库
● 摘要
一、概念题
1. 法律部门与法律制度
【答案】法律部门是按照法律规范自身的不同性质、调整社会关系的不同领域和不同方法等所划分的同类法律规范的总和。法律制度,是从法理上讲的,是指在制定、适用法律过程中应遵守的基本准则、基本原则。
区别:一个法律部门往往包含了该调整对象范围内所有的法律制度。但是,有的法律制度按照其所包含的法律规范调整社会关系的主导性质从属于某一法律部门,但同时也往往分属其他部门,如所有权制度主要从属于民法部门,也分属经济法、行政法、刑法等法律部门。因此,两者是既有联系又有区别。
2. 法的溯及力
【答案】法的溯及力,是指新法颁布后对此以前的行为和事件是否适用的效力。各国法对于法的溯及力的规定大体有这样几种情况:①从旧原则,即新法没有溯及力。②从新原则,即新法有溯及力。③从轻原则,即比较新法和旧法,哪个处理轻些就按哪个法处理。④从新兼从轻原则,即新法原则上溯及既往,但}日法对行为人的处罚较轻时,则从旧法。⑤从旧兼从轻原则,即新法原则上不溯及既往,但新法对行为人的处罚较轻时,则从新法。我国采用从旧兼从轻原则。
3. 法律论证
【答案】法律论证是指通过提出一定的根据和理由来证明某种立法意见、法律表述、法律陈述和法律决定的正确性和正当性。在法律和法律决定的形成过程中,存在着比较广泛的法律论证的需要。从法律方法的角度看,一个正确和正当的司法决定、法律陈述必须建立在合乎逻辑的证明过程之上,必须有足够的理由,司法决定、法律陈述才是合理的,也才能够说服人。
4. 立法的民主原则
【答案】立法民主原则,其涵义和内容应包括三个要素:①立法主体具有广泛性。人民是立法的主人,立法权在根本上属于人民,由人民行使。立法主体呈多元化,建立中央和地方、权力机关和政府机关合理的立法权限划分体制和监督体制。②立法内容具有人民性,以维护人民的利益为宗旨,注意确认和保障人民的权利,而不是以少数人的意志为依归。③立法过程和立法程序具有民主性,在立法过程中贯彻群众路线,使人民能够通过必要的途径,有效地参与立法,有效地在立法过程中表达自己的意愿。
5. 权义复合性法律规则
【答案】权义复合性规则指兼具授予权利、设定义务两种性质的法律规则。权义复合性规则
大多是有关国家机关组织和活动的规则。依其指示的对象和作用可以分为委任规则、组织规则、审判规则、承认规则等。权义复合性规则的特点是,一方面被指示的对象有权按照法律规则的规定做出一定行为,另一方面做出这些行为又是其不可推卸的义务。
6. 法律推理
【答案】法律推理是指法律人将逻辑运用于处理案件过程的思维形式。法律推理的过程总体上可以分为:①寻找可以适用的法律沸渊源; ②分析可以适用的法律渊源,从中确定可适用于本案的法律规则或法律原则并将可适用的各法律规范整合到一个统一的原则下; ③分析、研究依据法律可以认定的事实; ④将相关法律规范适用于本案事实,以确定由事实引起的权利和义务,处理案件。即法律推理就是前提到结论的过程。
7. 法的汇编
【答案】法的汇编是在法的清理的基础上,按一定顺序将各种法或有关法集中起来,加以系统编排,汇编成册。其特点为:一般小改变法的文字和内容,而是对现存法进行汇集和技术处理或外部加工,是立法的辅助性工作,不产生新法,不是正式的立法活动。法的汇编的任务,是将法集中化、系统化。法的汇编价值在于:它使法得以集中化、系统化,从而便于集中、系统地反映法制的面貌,便于人们全面、完整地了解各种相关法的规定,使法的清理的成果得到反映,便于人们发现现行法的优点和缺点,了解法的立改废任务何在,还可以为法的编纂打下基础和准备必要的条件。立法主体和其他机关、组织或个人都可进行法的汇编。法的汇编的过程一般分为编辑和出版发行两个阶段。汇编的形式有单项汇编和综合汇编之分。
8. 社会正义
【答案】(1)社会正义是指一个社会基本制度及其所含规则和原则的合理性和公正性。从主体的角度,把正义划分为个人正义与社会正义。社会正义适用于社会及其基本的经济制度、政治制度和法律制度。
(2)社会正义包括两个层面:①社会各种资源、利益以及负担之分配上的正义; ②社会利益冲突之解决上的正义。前者可谓“实体正义”,后者可谓“形式正义”或“诉讼正义”。
二、简答题
9. 简述有条件的“特别法优于一般法”的规则。
【答案】(1)特别法优于一般法的规定
《立法法》第83条规定:“同一机关制定的法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章,特别规定与一般规定不一致的,适用特别规定……”这是我国法律首次对“特别法优于一般法”规则的明文确认,也是首次对“特别法优于一般法”规则适用条件的设定。
(2)特别法优于一般法的理解
①“优先”,通常指:
a. 在适用对象方面,对特定主体和特定事项有效的法优先于对一般主体和一般事项有效的法。 b. 在适用时间和空间方面,对特定时间和特定区域有效的法优先于对平时和所有区域有效的法。
②“有条件”,是指应在同一主体制定的法之间适用这一规则。同位阶法与同一机关制定的法之间是不等同的,同位阶的法不限于同一机关制定的,不同机关制定的法也有属于相同位阶的,如国务院不同部门制定的规章之间。《立法法》确立“同一机关”这一适用条件,更符合我国立法主体多层次性和法律体系复杂性的实际情况,按照这一规定,“特别法优于一般法”规则只能适用于同一机关制定的法之间。
10.如何理解我国法与宗教的关系?
【答案】(1)我国是一个有多种宗教的国家。佛教在我国的历史己有两千多年,道教己有一千七百多年,伊斯兰教有一千三百多年。天主教和基督教在鸦片战争后传入我国,也得到较大发展。宗教在我国至今有着重要影响。宗教的存在具有群众性、长期性和复杂性,宗教问题往往同民族问题交织在一起。
(2)在我国,宗教仍有重要的功能,包括社会方面的政治、经济、教育、道德、文化等功能和在个人方面的信仰、认识、调适、慰藉等功能。宗教的社会功能历来都有积极与消极两面,只是在不同社会和不同历史条件下,其表现有所不同。在当今,宗教对于社会主义社会是具有可适应性的,是能够发挥积极作用的,可以并应当引导宗教发挥积极功能,使其在社会主义建设和民族振兴事业中发挥积极作用。
(3)我国长期以来都注重宗教积极功能的发挥,因此,尊重和保护宗教信仰自由是国家一项长期的政策,也是我国法律制度的重要内容。我国在保护宗教信仰自由和进行宗教事务管理方面的法律制度,包括以下原则和内容:
①公民有宗教信仰自由。公民有信仰宗教的自由,也有不信仰宗教的自由。在信教中可以信仰不同宗教和教派,也可在时间上自由选择信教和放弃信教。任何国家机关、社会团体和个人,都不得强制公民信仰宗教或者不信仰宗教,不得歧视信仰宗教的公民和不信仰宗教的公民。
②国家保护正常的宗教活动。在我国,法律保护宗教团体和公民正常合法的宗教活动,包括保护宗教团体的活动场所、宗教团体的财产不受非法干扰和侵害,宗教团体和个人合法的宗教活动不受干扰和侵害。同时,国家也禁止利用宗教进行破坏社会秩序、损害公民身体健康、妨碍国家教育制度,以及其他损害国家利益、社会公共利益和公民合法权益的活动。
③各宗教独立自主、自办教会。宗教现象具有广泛的国际性,国家允许开展宗教事务的国际友好往来,但是,在我国,宗教团体和宗教事务不受外国势力的支配。
④国家机关依法对宗教事务进行管理。宗教事务通常会涉及国家利益和公共利益,因此,在法治条件下必然涉及国家机关在这方面的依法管理。这一原则及制度体现了两个方面的要求:a. 各宗教团体处理宗教事务必须遵守国家法律,国家机关有责任督促和保证这些活动的合法性; b. 国家机关的管理活动必须依法进行,不得滥用权力侵害公民的宗教信仰自由及宗教团体的合法权益。