当前位置：问答库＞考研试题

一、名词解释

1． 商法的兼容性

【答案】商法的兼容性又称商法的复合性，商法的谦抑性主要表现在以下两个方面:首先，商法的谦抑性是指作为私法的商法兼具有某些公法的性质。按照传统民商法理论的认识，商法与民法一样，同属私法范畴。但是，广义商法包括商事公法和商事私法。这就是说，从本质上说属于私法的商法，其中却有公法的规定。其次，商法的兼容性还体现在它同时兼具有任意法与强制法的双重性质。商法既然以私法规定为其中心，其中必然有大量的任意性规范，主要体现在商事行为法方面，然而，商法中也有不少强制性规定。

2． 票据权利的原始取得

【答案】票据权利的原始取得是指持票人最初取得票据权利，而不是从其他前手权利人处受让票据权利。一般认为，票据权利的原始取得包括两种情形:一种是持票人直接从出票人那里通过其出票行为取得票据权利，简称出票取得:二是持票人依法从无票据权利处分权人手中善意取得票据权利，简称善意取得。

3． 法律论证

【答案】法律论证有广义和狭义之分。广义的法律论证，是指在立法或司法过程中，对将要制定的法律条文所进行的论证，或根据法律条文判定案件或事实的法律依据和法律责任的论证。广义的法律论证包括立法论证和司法论证。司法论证既包含了法律诉讼中的法律论证，又包含了法律咨询服务中的法律论证。狭义的法律论证是指在法律诉讼过程中诉讼主体运用证据确定案件事实得出结论的思维过程。

4． 交互计算

【答案】商事交互计算是在各国商法中被普遍采用的商行为，它实际上是一种活期账户结算力一法。它通过双方的约定，以结算结果和结算后所确定的余额来实现债务了结。在这种债务了结方式中，借助于定期结算，交易双方当事人在商事业务往来中形成的债权和债务不断得以清算，从而避免了单方面独立的债权和债务的生效。

5． 商主体

【答案】在传统商法中，商主体作为商事法律关系的主体是指依照法律规定参与商事法律关系，能够以自己的名义从事商行为，享受权利和承担义务的人，包括个人和组织。从本质上说，商主体是一种法律拟制的主体，它所享有的权利能力和行为能力具有特殊性。商主体是从事以营利为目的的营业活动的主体。商主体是商事法律关系中的当事人，即在商法上享有权利并承担义

务。

6． 商法典与民法典

【答案】商法典是指奉行民商分立立法原则的国家和地区在民法典之外制定的以“商法”命名的法典，其内容主要涉及商主体、商行为之界定、创设等商法的一般规则以及商事公司、票据、保险、破产、海商等基本制度; 民法典是按照一定的体例，系统地把民法的各项制度编纂在一起的立法文件。

二者联系主要在于都是调整民商事行为的法律，都属于私法范畴，在调整平等主体之间关系方面的法律规范具有共同性。二者的区别主要包括:

①商法典只存在于奉行民商分立立法原则的国家和地区; 民法典既存在于奉行民商分立立法原则的国家和地区，也存在于奉行民商合一立法原则的国家和地区。

②民法典是纯私法，调整的是平权关系; 商法典则以私法为主体，兼具公法性内容，调整的是平权与不平权兼有的关系。

7． 信托

【答案】信托又称为信任委托，它是指委托人将其财产移转到受托人，受托人以自己的名义依照委托人的指定，为受益人的利益或特定目的，管理或者处理财产的行为。

信托可分为民事信托和商事信托。民事信托是以安排个人资产移转、承继等为目的的民事法律行为。商事信托是以获取商业利益为目的的商事法律行为。将信托适用于商事领域，最初的动因在于有效筹集资本，并基于此创造出适用于个人、企业和其他组织的共同参与的资本经营模式。

8． 商人破产主义与一般破产主义

【答案】这是关于破产法在适用范围上的立法模式的区分，也即破产能力的问题。

（1）商人破产主义，是指仅对具有商人身份的人适用破产程序的立法主义，表现为破产法只适用于商人，非商人并不适用。采此种模式者，多不以破产法为独立的法典，而将破产制度规定于商法典中。此种模式起源于拿破仑商法典，法国法系国家多采此种模式。我国现行《破产法》采取的是有限的商人破产主义模式。

（2）一般破产主义，是指不分商人或非商人，均可以适用破产法的立法主义。采此模式者，多以破产法为独立的法典。德国法系国家及英美法系国家多采此模式。现在，出于全面调整债务关系的需要，加之现代社会中的商人的概念已经为法人、公司、企业等概念所取代，所以绝大多数国家都采或者改采一般破产主义，如法国于1967年颁布的破产法中改采一般破产主义。

还有一种所谓折中主义的模式，是指商人与非商人均得适用破产法，但商人的破产程序有别于非商人的破产程序。历史上，西班牙，丹麦等国曾采此模式。

二、简答题

9． 救助款项是海难救助中的重要问题，根据我国《海商法》的规定，应如何确定救助报酬?

【答案】根据《海商法》第180条的规定，确定救助报酬，应当体现对救助作业的鼓励，并综合考虑下列各种因素:

（1）船舶和其他财产的获救价值;

（2）救助方在防止或者减少环境污染损害方面的技能和努力;

（3）救助方的救助成效;

（4）危险的性质和程度;

（5）救助方在救助船舶、其他财产和人命方面的技能和努力;

（6）救助方所用的时间、支出的费用和遭受的损失;

（7）救助方或者救助设备所冒的责任风险和其他风险;

（8）救助方提供救助服务的及时性;

（9）用于救助作业的船舶和其他设备的可用性和使用情况;

（10）救助设备的使用情况、效能和设备的价值。

10．简述我国公司法上公积金的含义及其类型。

【答案】（1）我国公司法上公积金的含义

公司公积金是指公司为了扩大经营，或为了弥补意外亏损，或为了巩固公司的财政基础，作为股东原始投入资金的补充，将本期净收益的一部分甚至全部留存下来，从而形成公司的留存收入。在公积金的使用上，主要是转作新增资本和弥补公司亏损，另外，公司发行新股时，可用公积金的一部分或全部扩充资金，根据股东原持股比例发给股东新股。但公积金绝不能作为红利分发给股东。

（2）我国公司法上公积金的类型

公司公积金可分为法定公积金、任意公积金和资本公积金。

①法定公积金是指根据公司法的规定，公司在年终结算时，对上年的税后利润在分配前，扣除不少于10%的部分作公积金，用于弥补经营亏损和发展的准各金。当公司法定公积金累计额达到公司注册资本的50%时，可以不再提取。由此可见，公积金是为了防范经营亏损风险和为公司发展准备财力，公司法以强制性规定要求公司将盈利的一部分作公积金，正是为了保证公司的财力储备。法定盈余公积金的主要用途为:a. 弥补亏损; b. 增加资本（股本）。

②任意公积金是指公司的上年税后利润在扣除不少于10%利润额的法定公积金后，或者法定公积金己达公司注册资本的50%，不再增加时，由公司的权力机构股东会（股东大会）决定再从利润中扣除若干份额作为任意公积金。任意公积金与注册资本的比例没有限制，完全由公司权力机构根据发展需要扣除。因为公积金是公司为弥补亏损和发展所作的储备金，储备金的多少由股东会（股东大会）决定，公司法不予干涉，属于公司自治的范畴。任意盈余公积金属于股东的合法权益，计提的目的是为了减少以后年度可供分配的利润，其主要用途是为了扩大再生产。任意盈余公积金计提标准由股东大会确定，如确因需要，经股东大会同意后，也可用于分配。

③资本公积金是指由投资者或其他人（或单位）投入，所有权归属于投资者，但不构成实收