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一、名词解释

1． （刑法）法条竞合

【答案】法规竞合，又称法条竞合，是指行为人实施一个犯罪行为同时触犯数个在犯罪构成上具有包容关系的刑法规范，只适用其中一个刑法规范的情况。实施一个犯罪行为，是指基于一个罪过实施一个危害社会的行为。数个刑法规范可能表现为不同法律中规定的刑法规范，或者表现为同一法律中不同条款规定的刑法规范。

2． 想象竞合犯

【答案】想象竞合犯，又称想象的数罪、观念的竞合，是指一个行为触犯数个罪名的犯罪形态。想象竞合犯的要件有:

①行为人只实施了一个行为。一个行为是指在社会生活的意义上被评价为一个的行为。这里所说的行为不只是狭义的行为，也指包括结果在内的广义的行为。

②一个行为触犯了数个罪名。一个行为触犯数个罪名，是指一个行为在形式上或外观上同时符合刑法规定的数个犯罪构成。

3． 侵占罪

【答案】侵占罪，是指以非法占有为目的，将代为保管的他人的财物或者他人的遗忘物或者埋藏物占为己有，数额较大且拒不退还或交出的行为。犯罪客体是公私财物所有权。犯罪对象为他人的财物，不包括他人财产上的利益。至于财物是动产还是不动产，是有形物还是无形物，均在所不问。本罪的客观方面表现为，将代为保管的他人财物或者他人的遗忘物、埋藏物非法占为己有，数额较大且拒不退还或者拒不交出的行为。本罪的主体为一般主体，即年满16周岁、具有刑事责任能力的自然人。本罪的主观方面是直接故意，即明知自己合法持有的是代为保管的他人财物或是他人的遗忘物、埋藏物，以非法占有为目的，拒不退还或者拒不交出。

4． 刑罚的消灭

【答案】刑罚的消灭是指由于法定的或事实的原因，致使代表国家的司法机关不能对犯罪人行使具体的刑罚权。

刑罚消灭具有以下特征:

①刑罚消灭的前提是对犯罪人应当适用或执行刑罚或者正在执行刑罚。

②刑罚消灭意味着代表国家的司法机关丧失其对犯罪人行使具体的刑罚权。

③刑罚消灭必须基于一定的原因。

5． 斡旋受贿

【答案】斡旋受贿是受贿罪的一种特殊表现形式，是指国家工作人员利用本人职权或者地位形成的便利条件，通过其他国家工作人员职务上的行为，为请托人谋取不正当利益，索取请托人财物或者收受请托人财物的行为。

6． 不作为

【答案】不作为是指行为人负有实施某种行为的特定法律义务，能够履行而不履行的危害行为。成立不作为，在客观方面应当具备以下三个条件:

①行为人负有实施某种作为的特定法律义务，这是构成不作为的前提条件。

②行为人有能力履行特定法律义务，这是不作为成立的重要条件。

③行为人没有履行作为的特定法律义务，这是不作为成立的关键条件。

7． 补强规则

【答案】补强规则，即补强证据规则，是指某一证据由于其存在证据资格或证据形式上的某些瑕疵或弱点，不能单独作为认定案件事实的依据，必须依靠其他证据的佐证，借以证明其真实性或补强其证据价值，才能作为定案的依据。补强证据规则就是一项限定证据证明力的规则，要求对特定证据进行补强，否则不能直接定案。

8． 任意的共同犯罪

【答案】任意的共同犯罪是指刑法分则规定的一个人单独可能实施的犯罪，由二人以上共同实施而形成的共同犯罪。根据刑法分则规定，这种犯罪不以多数行为人实行犯罪为必要，可以一个人实施，也可以二人以上共同实施。任意的共同犯罪由刑法总则加以规定。

刑法理论上研究的共同犯罪，主要是这种共同犯罪。对这种共同犯罪，应当根据刑法总则规定共同犯罪的条款和刑法分则规定的有关犯罪的条文定罪量刑。

二、简答题

9． 简述刑法理论上关于罪数区分标准的各种观点。

【答案】罪数区分标准是指判断罪数是一罪还是数罪的依据。依据什么来判断罪数，在中外刑法学中存在各种不同的学说。主要有以下几种学说:

（1）行为标准说

持此说者认为，犯罪的本质是行为，没有行为就无犯罪，所以判断罪数是一罪还是数罪，自然应当以行为旷个数为标准。行为人实施了一个行为的，为一罪; 实施了数个行为的，为数罪。

此说关于行为的观念又有自然行为说与法律行为说之分。前者主张，行为就是自然的一个行为，亦即人的一个动作或举动就是一个行为。后者主张，犯罪行为与自然行为不同，应当依照法律观念来认定。依照法律观念，数个举动可能只是法律上的一个行为。此学说片面地以行为一个要件为标准，不可能将一罪与数罪区别开来。

（2）法益标准说

又称结果标准说，持此说者认为，犯罪的本质是对法益的侵害，不侵害法益的行为就不可能构成犯罪，所以判断罪数是一罪还是数罪应以侵害法益或者犯罪结果的个数为标准。侵害一个法益或发生一个结果的，是一罪; 侵害数个法益或发生数个结果的，是数罪。

至于法益个数的计算，则因法益种类不同而不同:国家法益和社会法益为公法益，属概括的法益，为单数; 个人法益为私法益，分为人身专属法益与非专属法益两类，前者指生命、健康、人格等与持有人不可分离的法益，其法益个数以法益持有人为准计算; 后者指动产、不动产等财产法益，其法益个数以具有财产监督者的个数为准计算。此学说把握住了犯罪的本质是违反社会秩序的法益侵害，不妥之处是无视了行为及其构成要件等成立犯罪不可或缺的因素。

（3）犯意标准说

又称意思标准说，持此说者认为，犯罪是行为人主观上犯罪意思的外部表现，行为只是行为人犯罪意思或主观恶性的表征，所以判断罪数是一罪还是数罪应以犯罪意思为标准。行为基于一个犯罪意思实施犯罪的，是一罪; 基于数个犯罪意思实施犯罪的，是数罪。例如，以一次杀二人的意思同时杀害二人是一罪，相反地，杀害一人之后决意杀另一人的，是数罪。犯意标准说强调了犯罪的主观方面，纠正了行为标准说和法益标准说忽视犯罪的主观方面的失误，但又走向了另一个极端，完全忽视了犯罪的客观方面。

（4）构成要件标准说

持此说者认为，犯罪首先以构成要件符合性为标准才能成立，行为不具各构成要件就不可能构成犯罪，所以判断罪数是一罪还是数罪只能以构成要件为标准。在构成要件的评价中，一次符合构成要件的行为，是一罪; 数次符合构成要件的行为，是数罪。

但此说仍然存在严重缺陷。因为按照西方刑法理沦，构成要件符合性，只是犯罪成立的条件之一，行为构成犯罪，除了具备构成要件符合性条件外，还必须具备违法性和有责性，否则犯罪就不能成立。所以，行为符合构成要件的次数不等于犯罪的个数，从而以构成要件为标准并不能准确地将一罪与数罪加以区分。据此，构成要件标准说也为不可取。但在如何解决判断罪数标准问题上，此说还是给我们以重要启示。

10．缓刑和监外执行的区别。

【答案】（1）缓刑和监外执行的概念

①我国刑法所规定的缓刑，属于刑罚暂缓执行，即对原判刑罚附条件不执行的一种刑罚制度。 ②监外执行是根据被关押者的某些具体情况而采取的一种临时性执行刑罚的方法。

（2）缓刑和监外执行的区别

①性质不同

缓刑是附条件暂缓执行原判刑罚; 而监外执行是刑罚执行过程中的具体执行场所的临时性变化，并非不执行原判刑罚。

②适用对象不同

缓刑只适用于被判处拘役或者3年以下有期徒刑的犯罪分子; 监外执行的被关押者可以是被