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一、简答题

1． 试述权利与权力的推定规则之不同。

【答案】权利和权力的行使主体不同，因而其推定规则也存在差别。

（1）权利的推定规则

根据“法无明文规定即自由”的原则。根据社会经济、政治和文化发展水平，依照法律的精神和逻辑推定出来的权利，即“推定权利”。在法律没有明确禁止或强制的情况下，可以作出权利推定，即推定公民有权利（自由）去作为或不作为。

（2）权力的推定规则

根据法治原则，权力必须有法律的明确规定。如果没有法律的明确依据，原则上应当推定为无权作为或者不作为。

2． 如何处理中国法治进程中法律本土化与法律全球化的关系?

【答案】（1）法律本土化

本土化是指对外来法律制度的再创造，即把外来的法制与本国的经验和现实接轨，并为它提供相应的社会基础。法律本土化也是对本国固有传统和经验的再创造，即从文化传承的角度发现各种价值、制度资源在现实生活中的意义及转换。

（2）法律全球化

在法的本土化发展中，法律仍然清晰地体现着一个民族的时代精神、对民族利益的追求和该民族生活的意义。中国的法治现代化进程也越来越多地受到全球化浪潮的影响。

全球化对我国的发展也是利弊同在，其利在于敦促我国法律制度尽快与国际接轨; 其弊在于法制的盲目接轨可能会损害我国的经济和社会安全，损害国家的主权和民族自主而不能够有效维护民族和国家利益，法律可能沦为推行新的文化、经济殖民的工具。

（3）科学处理两者关系

我们支持法律的适度全球化，这有利于维护日益增长的全人类利益，也有利于各国社会发展和进步。法律的适度全球化并不能否认法律的本土性，要警惕把法律全球化作为推行西方中心论、发达国家霸权的工具。

3． 什么是法的目的价值? 试比较一下不同时代的法的目的价值有哪些差别?

【答案】（1）法的目的价值的含义

法的目的价值是指关于社会关系的理想状态是什么的权威性蓝图，也是关于权利义务的分配格局应当怎样的权威性宣告。法的目的价值构成了法律制度所追求的社会目的，反映着法律创制和实施的宗旨。

（2）法的目的价值的属性

①法的目的价值的多元性。凡是可以借助于法律上的权利、义务来加以保护和促进的美好事物，都可以被视为法的目的价值。法的目的价值的多元性，是与人的需求的多样性和法所调整的社会关系的多样性直接联系在一起的。

②法的目的价值的时代性。社会特定的物质和精神生活条件是一定价值观念赖以形成的基础。在历史演进的过程中，由于社会生活条件是发展变化的，不同时代的社会价值观也不可能完全一致，由此，反映在法律制度层面的法的目的价值，也会呈现出一定的时代性。

（3）不同时代法的目的价值的差别

①追求的理想和目的上的差别。

在中国古代社会，封建“纲常礼教”是法律所服务的目的价值，因而，赏罚上的“恩荫”和“株连’夕，婚姻上的“父母之命，媒约之言”，就被看做是好的、应当的、有价值的，无论是上层社会还是普通民众，几乎都将其视为天经地义的公理; 在现代社会，平等、自由成为法律的重要目的价值，个人责任和婚姻自由才被看做是好的、应当的、有价值的，而且，它们几乎被所有人视为毋庸置疑的公理。

②服务对象方面的差别。

在中国古代，法律是封建统治者维护其专制统治的工具，法律是为封建制度服务的; 而现代，人民主权和法治原则深入人心，法律是人民意志的体现，是为人民群众服务的。

4． 简述法的对象效力的折衷原则。

【答案】（1）折衷原则的内容

折衷原则是属人原则、属地原则、保护原则三者相结合而以属地原则为基础的综合性原则。根据这一原则:

①一国领域内的人和组织，无论是本国的还是外国的，一般适用该国的法。

②外国人和组织以适用居住国的法为原则，但有关公民义务、婚姻、家庭、继承、特殊犯罪等，仍适用其本国的法。

③依据国际条约和惯例，享有外交特权的人，则适用其本国的法。当今世界绝大多数国家采用这种原则。

（2）中国适用折衷原则的做法

折衷原则在对中国公民、组织和对外国人、组织以及无国籍人的适用上，各有确定的内容:

①中国公民、法人和其他组织在中国领域内一律适用中国法; 在国外仍受中国法的保护并履行中国法定义务，同时也遵守所在国的法。当两国法对同一问题规定不一致时，既要维护中国主权，又要尊重他国主权，按国际条约或惯例处理。

②中国法对外国人的适用问题包括两种情况:

a. 在中国领域内的外国人，除享有外交特权和豁免权或法有另外规定者外，适用中国法。 b. 外国人在中国领域外对中国或中国公民、法人犯罪，按中国刑法规定的最低刑为3年以上有期徒刑的，可适用中国刑法规定，但按犯罪地的法不受处罚的除外。

5． 举例说明法学对法律发展的贡献。

【答案】（1）法律发展，包括思想理念与实践制度两个方面，分而言之，法律发展就是指与社会经济、政治和文化等全面发展相适应相协调的法律制度的变迁、法律精神的转换、法律体系的更新等在内的法律进步。

（2）法学对法律发展的影响有:

①法学促进法律理论的发展，由神权法到自然法，再到实证法，社会法。

②法学促进法律体系的更新，具体为公法与私法的划分与社会法的产生。

③法学促进法律执行的人道化，如死刑的存废问题。

④法学促使法律正义的实现，如自然法思想对纳粹战犯的审判。

⑤法学促进法律观念的更新。

（3）以历史法学派为例，德国的历史法学派通过介入当时德国的民法典的制定与否的论战有力地促进了法的民族精神的发现，引起了法的理念的重大转变。历史法学派在当时坚决反对迅速制定一部民法典，他们认为这样一部法典将是不成熟的，不符合本民族实际的，体现不出民族精神，只能是对法国民法典的抄袭。正是在历史法学派的努力抵制下，德国没有贸然制定一部民法典，从长远来看，为后来成为继法国民法典之后又一典范的德国民法典的诞生打下了深厚的理论基础。

6． 国家为什么不能无法而治?

【答案】国家不能无法而治，特别是现在文明社会，理由在于:

（1）法是组建国家机构的有效工具。国家机构是国家机关的总称，要实现国家职能，必须建立起各种各样的国家机关，使国家成为有序运行的机器，这样，就需要用法律规定国家机关的组织形式和体系，确定国家机关的组织和活动原则以及各机关的职责权限和相互关系等，从而使整个庞大而复杂的国家机器能有效地运转。

（2）国家通过法建构起对社会的管理性权力体系。法是反映国家本质的一种重要形式，是国家权力的一种经常的系统表现。各个取得政权的统治集团，都用法确认本国现存政权的合法性，表现国家的性质，规定各阶级在国家中的地位，使自己的统治合法化、固定化，并运用法律形式