2016年大连海事大学法学院Z25民法、刑法之民法学考研复试题库
● 摘要
一、名词解释
1. 期限
【答案】期限,即期日和期间。期日,指一定的时间点,即不可分或视为不可分的一定时间,属于静态的时间; 是人们在时间之流中指定的一点,学者常将其比喻为几何学上的点。期间,指一定的时间段,即期日与期日之间,也即自某一时间点始至某一时间点止的时间段,属于动态的时间,有其开始和终止; 是人们在时间之流中截取的一段,学者常将其比喻为几何学上的线。
2. 意思表示之要素
【答案】意思表示之要素即意思表示的构成要素,是指构成意思表示所必须具备的事实要素。一般认为,意思表示应由目的意思、效果意思两个主观要素和表示行为这一客观要素构成:①目的意思,是指明民事法律行为具体内容的意思要素,它是意思表示据以成立的基础。不具备目的意思或目的意思不完整或目的意思有矛盾的表示行为不构成意思表示。②效果意思,是指意思表示人欲使其目的意思发生法律上效力的意思要素,即具有设立、变更、终止民事法律关系的意图,又称法效意思、效力意思。效果意思以日的意思为基础,以日的意思为前提。③表示行为,是指行为人将内心意思以一定方式表现于外部,并足以为外界客观理解的行为要素。
3. 隐名合伙
【答案】隐名合伙是指当事人在协议中约定一方对于他方所经营的事业出资而分享其利益并分担其损失的合伙。隐名合伙合同的当事人包括隐名合伙人和出名营业人双方。其中,出资人为隐名合伙人。隐名合伙人只能以货币、实物、知识产权等作为出资,不能以劳务和信用出资。隐名合伙人不得参加合伙的经营管理,对合伙仅享有维护其自身利益的有限的权利,如查阅权、分得利润权等,仅以其出资为限对合伙债务承担有限的清偿责任,对超出其出资的部分不负清偿责任。
4. 特别诉讼时效
【答案】特别诉讼时效期间,是指由民事基本法或特别法就某些民事法律关系规定的短于或长于普通诉讼时效期间的时效期间。特别诉讼时效期间通常短于普通诉讼时效期间,是因为它处理的民事法律关系对确定性的要求较强,必须在更短的期间内确定化。特别诉讼时效期间不具有普遍性,只适用于特殊的民事法律关系。
5. 用益物权
【答案】用益物权是指对他人所有的物,在一定范围内进行占有、使用和收益的权利。我国物权法反映了我国经济体制改革的成果,规定了土地承包经营权、建设用地使用权、宅基地使用
权和地役权。用益物权的特征包括:①用益物权以对标的物的使用、收益为其主要内容,并以对物的占有为前提; ②用益物权是他物权、限制物权和有期限物权:③用益物权是不动产物权:④用益物权主要是以民法为依据,但也有以特别法为依据的。
6. 身份权
【答案】
7. 遗产债务
【答案】遗产债务又称被继承人债务,是指被继承人死亡时遗留的应由被继承人清偿的财产_义务。被继承人的债务属于遗产中的消极财产,又称为遗产债务。因此,只有在被继承人死亡时尚未清偿的依法应由其清偿的债务,才为被继承人的债务。被继承人的债务既包括被继承人个人负担的债务,也包括被继承人在共同债务中应负担的债务额。清偿被继承人的债务一般应于遗产分割前进行,即继承人应于清偿被继承人应缴纳的税款和债务后才分割遗产。遗产已被分割而未清偿债务时,如有法定继承又有遗嘱继承和遗赠的,首先由法定继承人用其所得遗产清偿债务; 不足清偿时,剩余的债务由遗嘱继承人和受遗赠人按比例用所得遗产偿还; 如果只有遗嘱继承和遗赠的,由遗嘱继承人和受遗赠人按比例用所得偿还。
8. 代书遗嘱
【答案】代书遗嘱是指非由立遗嘱人自行书写的遗嘱,而是由代书人根据立遗嘱人的意思表示代为书写的遗嘱。根据我国继承法的规定,代书遗嘱应当有两个以上见证人在场见证,由其中一人代书,注明年、月、日,并由代书人、其他见证人和遗嘱人签名。
二、简答题
9. 简述民事权利的含义。
【答案】民事权利,是指法律赋予民事主体满足其利益的法律手段。其含义具体阐释如下:
(1)民事权利是民事主体享有的特定利益
民事权利有许多类型,有不同的名称,例如财产权中有所有权、债权等; 人格权中有姓名权、肖像权等。各种民事权利内涵各有不同,总的来说都体现为民事主体的特定利益。
(2)民事权利通常是指宪法和民法确认的权利
随着社会的发展,民事权利会有所增加,在法律尚未明文规定而社会实践又有需要的情况下,根据民法的基本原理原则,通过判例或者司法解释认可新的民事权利是必要的。
(3)民事权利受国家强制力保障
权利人可以在法定范围内享有某种利益或者实施一定的行为。权利人可以请求义务人为一定行为或者不为一定行为,以保证其享有或者实现某种利益。权利人因他人的行为而使其权利受到侵害的,可以清求有关国家机关采取强制措施予以保护。
10.简述肖像权和其法律性质。
【答案】(1)肖像权的概念及其特征
肖像权是自然人享有的以自己肖像所体现的人格利益为内容的人格权。公民享有肖像权,未经本人同意,不得以营利为目的使用公民的肖像。肖像权的特征包括:
①肖像权的主体只能是自然人;
②肖像权人去世后,其肖像利益仍然受到保护;
③肖像权体现的是自然人的精神利益;
④肖像权中包含有物质利益。
(2)肖像权的法律性质
肖像权的性质属于人格权,是民事主体平等享有的,经法律认可、以人格利益为客体,作为民事权利义务主体应当具备的基本权利。
11.简述侵权行为的法律特征。
【答案】(1)侵权行为的概念
侵权行为是指行为人违反法定义务,由于过错侵害他人民事权益,依法应当承担侵权责任的行为; 以及侵害他人民事权益,不论有无过错,依照法律规定应当承担侵权责任的行为。
(2)侵权行为的法律特征
①侵权行为是侵害他人合法民事权益的行为。
②侵权行为是违反法定义务的行为。法定义务首先是指绝对权赋予相对人不得侵害的义务,包括法律赋予某些特定主体的特别义务以及侵权法所设定的某些具体作为或者不作为的义务。
③侵权行为是由于过错而实施的行为以及法律明确规定构成侵权行为的没有过错的行为。 ④侵权行为是造成他人损害的行为。《侵权责任法》所称的损害不但包括现实的己经存在的不利后果,还包括构成现实威胁的不利后果。
⑤侵权行为是应当承担侵权责任的不法事实行为。
12.根据《民法通则》,司法解释,简述我国诉讼时效中断的事由。
【答案】诉讼时效期间中断,指在诉讼时效进行期间,因发生一定的法定事由,使已经经过的时效期间统归无效,待时效期间中断的事由消除后,诉讼时效期间重新计算。诉讼时效中断的法定事由主要有:
(1)提起诉讼
起诉的性质为权利人主张权利的保护。起诉表明权利人正在积极地行使自己的权利,使诉讼时效失去适用理由,因而使诉讼时效期间中断。基于这一性质,应对提起诉讼作类推适用,使其不仅包括权利人向法院起诉的行为,而且包括权利人具有同样性质的其他行为,如向有关行政机关提出保护权利的请求,向法院申请强制执行,依督促程序向法院申请支付令,向仲裁机构申请仲裁,向人民调解委员会请求调解等。但权利人起诉后又自行撤诉,或因起诉不合法被法院驳回的,不构成提起诉讼,不能使诉讼时效期间中断。
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