2018年北京工商大学法学院803法学综合(二)之法理学考研仿真模拟五套题
● 摘要
一、概念题
1. 法律后果
【答案】对法律规范的逻辑结构,二要素说将法律规则的结构分为行为模式、法律后果两部分。法律后果是指法律规则中指示可能的法律结果或法律反应的部分。根据法律规则对假定条件下的行为模式的态度的不同,法律后果又可分为两种:①肯定性的法律后果,又称合法后果,是法律规则中规定人们按照行为模式的要求行为而在法律上予以肯定的后果,它表现为法律规则对人们行为的保护、许可或奖励,是法律发挥其对人的行为的激励功能手段。②否定式的法律后果,又称违法后果,是法律规则中规定人们不按照行为模式的要求行为而在法律上予以否定的后果,它表现为法律规则对人们行为的制裁、不予保护、撤销、停止,或要求恢复、补偿等,是法律发挥其对人的行为的惩罚功能的手段。
2. 习惯与习惯法
【答案】习惯法是不成文法中常见的一种,是指那些被国家机关认可的并具有法律效力的习惯规范的总称,是法的渊源之一。习惯是社会生活中,经过长期实践而形成的为人们共同信守的行为规则。
习惯成为法的渊源,必须具备一定的条件:①长期以来确有人们惯于遵守的事实。②其内容有比较明确的规范性。③现行法并没有关于该项行为的规定,且与现行法基本原则没有抵触。④需经国家认可并由国家强制力保证其实施。
3. 法律要素
【答案】法的要素指法的基本成分,即构成法律的基本元素。任何时空中以整体形态存在的法律都是由基本的要素构成的。法的要素具有以下特征:①个别性和局部性:②多样性和差别性; ③整体性和不可分割性。
4. 法的起源
【答案】法的起源,又称法的产生,是指法产生的历史过程。法的起源的一般规律有:①法出现的根本原因是社会生产力的发展。②法的起源有一个从氏族习惯到习惯法,又从习惯法到成文法的演变和发展过程。③法的起源过程受到宗教规范和道德规范的深刻影响,特别是最初的法律总是带有浓厚的宗教色彩和道德痕迹。
5. 法律事件
【答案】法律事件是指法律规范规定的、不以当事人的意志为转移而引起法律关系形成、变
更或消灭的客观事实。法律事件又分成社会事件和自然事件两种。前者如社会革命、战争等,后者如人的生老病死、自然灾害等。
6. 法的继承与法的移植
【答案】(1)法律继承是指不同历史类型的法之间的延续、相继、继受,一般表现为旧法(原有法)对新法(现行法)的影响和新法对旧法的承接和继受。
法律继承的主要内容可具体归纳为四个方面:
①法律技术、概念;
②反映商品一市场经济规律的法律原则和规范;
③反映民主政治的法律原则和规范;
④有关社会公共事物的法律规定。
(2)法律移植是指在鉴别、认同、调适、整合的基础上,引进、吸收、采纳、摄取、同化外国的法律,使之成为本国法律体系中的有机组成部分,为本国所用。
法律移植的范围包括:①外国的法律; ②国际法律和惯例。两者通称国外法。
(3)法律移植和法律继承的区别在于:
①法律继承是纵向的,也就是以时间为标准的,强调的是不同历史类型的法律制度之间的延续和继受。
②法律移植则是发生在同一时间的不同地区之间,是以地域为标准的,强调的是一个国家对同时代的其他国家的法律制度的借鉴和吸收。
7. 法学体系
【答案】法学体系是指由法学分支学科构成的有机整体。法学体系是以人们对各种法律知识所研究的对象和范围不同作为标准所进行的分类,其基本单位是法学分支学科。它体现对古今中外各国的法律现象进行研究所形成的法律知识状态。其研究的中心问题是解决由法律知识形成的法学分支学科的分类问题,属于理论范畴。
8. 法治国家
【答案】现代意义上的法治国家,是德国资产阶级宪政运用的产物,其基本含义是指国家权力,特别是行政权力必须依法行使,所以,法治国家有时又称法治政府。法治国家表征“公域”之治,在法治国家范畴内,法治意味着民主法律化、制度化,意味着将公共权力纳入到法治的轨道。
在中国体现为:①实现共产党作为执政党依法执政,各民主党派作为参政党依法参政; ②全国人民代表大会和地方各级人民代表大会依宪立法、民主立法、科学立法,依法决定国家大事,依法实施对行政权、司法权和其他国家权力运行的监督,保障宪法和法律实施; ③各级人民政府切实尊重和保障人权,依法行政、建设法治政府; 司法机关为民司法、公正司法、廉洁司法、和谐司法,维护社会公平正义、维护社会和谐稳定,促进经济社会科学发展。
9. 法律案的表决
【答案】表决法案是指有权的机关和人员通过一定的方式对法案作出的最终的、具有决定意义的裁决。表决的结果直接关系到法案究竟能否成为法。表决法案是通过法案的必经阶段,是法案获得通过的前提。
10.法律发展
【答案】法律发展,是指与社会经济、政治和文化等的全面发展相适应、相协调的,包括了法律制度的变迁、法律精神的转换、法律体系的重构等在内的法律进步过程与趋势。法律发展更关注法律制度在当下所发生的以及面向未来所可能发生的动态的进步过程。
11.立法的民主原则
【答案】立法民主原则,其涵义和内容应包括三个要素:①立法主体具有广泛性。人民是立法的主人,立法权在根本上属于人民,由人民行使。立法主体呈多元化,建立中央和地方、权力机关和政府机关合理的立法权限划分体制和监督体制。②立法内容具有人民性,以维护人民的利益为宗旨,注意确认和保障人民的权利,而不是以少数人的意志为依归。③立法过程和立法程序具有民主性,在立法过程中贯彻群众路线,使人民能够通过必要的途径,有效地参与立法,有效地在立法过程中表达自己的意愿。
12.法的事实与法的价值
【答案】法的事实是指法所规定的、能够引起法的后果,即法的关系产生、变更和消灭的现象。法的事实必须是法所规定的,只有那些具有法律意义的事实才能引起法的后果。另一方面,法的事实的概念又反映了法的调整受到具体社会生活情况和社会事实的制约。
法的价值,是指在主体人与客体法的关系中,作为客体的法对主体的需要的人产生效应的属性。由上可知,法的事实属于实然范畴,而法的价值属于应然范畴。
二、简答题
13.法律移植应遵循哪些原则?
【答案】为了促进法律的健康演进,在法律移植的过程中必须注意以下方面:
(1)要注意国外法(供体)与本国法(受体)之间的同构性和兼容性,要对受体进行必要的机理调适,以防止移植之后出现被移植的“组织”或“器官”变异。
(2)要注意外来法律的本土化,即用本国法去同化和整合国外法。“必须记住法律是特定民族的历史、文化、社会的价值与一般意识形态与观念的集中体现。仟何两个国家的法律制度都不可能完全一样。法律是一种文化的表现形式,如果不经过某种本土化的过程,它便不可能轻易地从一种文化移植到另一种文化”。
(3)要注意法律移植的优选性。法律移植如同引进技术和设备,必须采用“优选法”。世界上有许多国家的法律可资借鉴,这就有一个选择移植对象的问题,只有优中选优,移植过来的法
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