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2016年华侨大学法学院(泉州校区)820刑法学与民法学之《刑法学》考研冲刺模拟题及答案

  摘要

一、名词解释

1. 危害公共安全罪

【答案】危害公共安全罪,是指故意或者过失地实施危及不特定或多数人的生命、健康、重大公私财产以及公共生产、生活安全的行为。危害公共安全罪可以分为:用危险方法危害公共安全的犯罪,破坏公共设备、设施危害公共安全的犯罪,实施恐怖活动危害公共安全的犯罪,违反枪支、弹药、爆炸物及核材料管理的犯罪,重大安全事故的犯罪五种。危害公共安全罪严重破坏社会治安秩序,危害和威胁着公民的生命、健康和财产的安全,是社会危害性和危险性较大的一类犯罪。

2. “单位犯罪”与“犯罪集团”

【答案】(1)单位犯罪,又称法人犯罪,是与自然人犯罪相对应的一个范畴,是指由公司、企业、事业单位、机关、团体实施的依法应当承担刑事责任的危害社会的行为。其基本特征表现为:①单位犯罪的主体包括公司、企业、事业单位、机关、团体。

②只有法律明文规定单位可以成为犯罪主体的犯罪,才存在单位犯罪及单位承担刑事责任的问题。

我国刑法典第三}一条规定:“单位犯罪的,对单位判处罚金,并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员判处刑罚。本法分则和其他法律另有规定的,依照规定。”

(2)犯罪集团,是指三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织。构成犯罪集团必须具备以下条件:

①由三人以上组成;

②为共同实施犯罪而组成;

③是较为固定的犯罪组织。

对犯罪集团,刑法分则有规定的,即属于必要的共同犯罪中的集团性共同犯罪,应当依照刑法分则的有关规定处理; 刑法分则没有规定的,应当依照刑法总则关于共同犯罪的规定,区别首要分子、首要分子以外的主犯、从犯、胁从犯,然后分别予以相应的处罚。

(3)单位犯罪与犯罪集团的区别为:单位犯罪是为了单位的利益而进行的犯罪,而且其只能在法律有规定的情况下才应承担刑事责任; 犯罪集团是人合组织的犯罪,可构成刑法分则中大部分的罪名。

3. 罪名

【答案】罪名,是指犯罪的名称或称谓,是对犯罪本质特征或主要特征的高度概括。正确规定和使用罪名对于准确区分罪与非罪、此罪与彼罪的界限、正确定罪和量刑,都具有重要意义。罪名的功能包括:概括功能、区分功能、评价功能和威慑功能。

4. 斡旋受贿

【答案】斡旋受贿是受贿罪的一种特殊表现形式,是指国家工作人员利用本人职权或者地位形成的便利条件,通过其他国家工作人员职务上的行为,为请托人谋取不正当利益,索取请托人财物或者收受请托人财物的行为。

5. 虚假出资、抽逃出资罪

【答案】虚假出资、抽逃出资罪,是指公司发起人、股东违反公司法的规定,未交付货币、实物或者未转移财产权,虚假出资,或者在公司成立后又抽逃其出资,数额巨大、后果严重或者有其他严重情节的行为。本罪侵犯的客体是国家有关设立公司的出资管理秩序。本罪在客观方面表现为公司发起人、股东违反公司法的规定,虚假出资、抽逃出资,数额巨大、后果严重或者有其他严重情节的行为。本罪的客观方面包括以下几个要素:

①违反公司法的规定;

②行为人实施了虚假出资或者抽逃出资的行为;

③虚假出资或者抽逃出资必须具备数额巨大、后果严重、其他严重情节三种情形之一。

6. 侵占罪与职务侵占罪

【答案】(1)侵占罪,是指以非法占有为目的,将代为保管的他人财物或者他人的遗忘物、埋藏物非法据为己有,数额较大且拒不退还或者拒不交出的行为。本罪的构成要件是:本罪的客体是公私财产所有权; 本罪的客观方面表现为将代为保管的他人财物或者他人的遗忘物、埋藏物非法占为己有,数额较大且拒不退还或者拒不交出的行为; 本罪的主体为一般主体; 本罪的主观方面是直接故意。

(2)职务侵占罪,是指公司、企业或者其他单位的人员,利用职务上的便利,将本单位财物非法占为己有,数额较大的行为。本罪的构成要件是:本罪的客体是公司、企业或其他单位的财物所有权; 本罪的客观方面,表现为利用职务上的便利,将本单位的财物非法占为己有,数额较大的行为; 本罪的主体是特殊主体,即限于公司、企业或者其他单位的人员; 本罪的主观方面为直接故意。

(3)二者的区别在于:侵犯的对象不同; 行为力式不同; 主体不同。

二、简答题

7. 如何理解为境外窃取、刺探、收买、非法提供国家秘密、情报罪与间谍罪的区别?

【答案】为境外窃取、刺探、收买、非法提供国家秘密、情报罪与间谍罪的区别主要表现在行为方式和故意内容上,分析如下:

(1)为境外窃取、刺探、收买、非法提供国家秘密、情报罪与间谍罪的客观行为方式是为境外的机构、组织或人员窃取、刺探、收买、非法提供国家秘密或者情报,而间谍罪的行为方式是

参加间谍组织或者接受间谍组织及其代理人的任务,或者为敌人指示轰击目标。

(2)为境外窃取、刺探、收买、非法提供国家秘密、情报罪与间谍罪的故意内容表现为明知是国家秘密或J 清报且明知对方是境外机构、组织、人员,而为其窃取、刺探、收买、非法提供国家秘密或者情报,而间谍罪的故意内容表现为明知对方是间谍组织而参加、明知是间谍组织及其代理人的任务而接受或者明知对方是敌人而为其指示轰击目标。

8. 简述刑法理论上关于罪数区分标准的各种观点。

【答案】罪数区分标准是指判断罪数是一罪还是数罪的依据。依据什么来判断罪数,在中外刑法学中存在各种不同的学说。主要有以下几种学说:

(1)行为标准说

持此说者认为,犯罪的本质是行为,没有行为就无犯罪,所以判断罪数是一罪还是数罪,自然应当以行为旷个数为标准。行为人实施了一个行为的,为一罪; 实施了数个行为的,为数罪。

此说关于行为的观念又有自然行为说与法律行为说之分。前者主张,行为就是自然的一个行为,亦即人的一个动作或举动就是一个行为。后者主张,犯罪行为与自然行为不同,应当依照法律观念来认定。依照法律观念,数个举动可能只是法律上的一个行为。此学说片面地以行为一个要件为标准,不可能将一罪与数罪区别开来。

(2)法益标准说

又称结果标准说,持此说者认为,犯罪的本质是对法益的侵害,不侵害法益的行为就不可能构成犯罪,所以判断罪数是一罪还是数罪应以侵害法益或者犯罪结果的个数为标准。侵害一个法益或发生一个结果的,是一罪; 侵害数个法益或发生数个结果的,是数罪。

至于法益个数的计算,则因法益种类不同而不同:国家法益和社会法益为公法益,属概括的法益,为单数; 个人法益为私法益,分为人身专属法益与非专属法益两类,前者指生命、健康、人格等与持有人不可分离的法益,其法益个数以法益持有人为准计算; 后者指动产、不动产等财产法益,其法益个数以具有财产监督者的个数为准计算。此学说把握住了犯罪的本质是违反社会秩序的法益侵害,不妥之处是无视了行为及其构成要件等成立犯罪不可或缺的因素。

(3)犯意标准说

又称意思标准说,持此说者认为,犯罪是行为人主观上犯罪意思的外部表现,行为只是行为人犯罪意思或主观恶性的表征,所以判断罪数是一罪还是数罪应以犯罪意思为标准。行为基于一个犯罪意思实施犯罪的,是一罪; 基于数个犯罪意思实施犯罪的,是数罪。例如,以一次杀二人的意思同时杀害二人是一罪,相反地,杀害一人之后决意杀另一人的,是数罪。犯意标准说强调了犯罪的主观方面,纠正了行为标准说和法益标准说忽视犯罪的主观方面的失误,但又走向了另一个极端,完全忽视了犯罪的客观方面。

(4)构成要件标准说

持此说者认为,犯罪首先以构成要件符合性为标准才能成立,行为不具各构成要件就不可能构成犯罪,所以判断罪数是一罪还是数罪只能以构成要件为标准。在构成要件的评价中,一次符合构成要件的行为,是一罪; 数次符合构成要件的行为,是数罪。