2016年北京航空航天大学法学院761法学专业综合之《民法》考研冲刺模拟题及答案
● 摘要
一、名词解释
1. 民事义务
【答案】民事义务是指法律规定或当事人依法约定,义务人为或不为一定的行为,以满足权利人利益的法律约束手段。民事义务是法律上拘束的类型化。民事义务的含义阐释如下:①民事义务的产生依据是法律规定或当事人约定。②民事义务的作用方式通常是要求民事主体(即义务人)为一定行为或不为一定行为。③民事义务的目的是满足相对人权利的实现。
在绝对法律关系中,民事义务通常表现为不为一定行为,以免侵扰相对人的自由。
在相对法律关系,尤其是债的关系中,民事义务的类型比较丰富,包括:①主合同义务; ②从合同义务; ③附随义务; ④不真正义务。
2. 要约邀请
【答案】要约邀请,又称为引诱要约,是指希望他人向自己发出要约的意思表示。要约邀请不是一种意思表示,而是一种事实行为。典型的要约邀请行为包括:①寄送的价目表; ②拍卖公告; ③招标公告; ④招股说明书; ⑤商业广告。
3. 亲权
【答案】父母对未成年子女的人身和财产的管教、保护的权利。亲权是基于父母子女这一基本身份关系而产生的一种专属于父母的权利。作为身份权的一种,亲权主要有以下几个特征:(1)亲权是基于父母身份而取得的一种身份权,父母身份丧失会带来亲权的丧失。(2)亲权权利义务具有统一性。(3)亲权具有专属性。(4)亲权是为了保护未成年子女利益而设定的权利。
(5)亲权具有绝对性和支配性。
4. 法人清算
【答案】企业法人解散后应成立清算组织,进行清算。清算组织是指以清算企业法人债权债务为目的而依法设立的组织。依据我国现行民事立法,企业法人清算组织的产生,有以下类型:①由法律规定的人选组成清算组织; ②由董事或者股东大会确定的人选组成清算组织; ③由主管机关确定的人选组成清算组织; ④由法院指定的人选组成清算组织。
5. 人格利益
【答案】人格利益是民事主体就其人身自由和人格尊严、生命、健康、姓名或者名称、名誉、隐私、肖像等所享有的利益的总和。人格利益分为一般人格利益和具体人格利益,前者是指民事主
体享有但法律未作特别规定的人格利益即人身自由和人格尊严,它具有概括性和包容性; 后者是指民事主体享有并由法律明确作出具体规定的人格利益,其类型具有法定性,如生命、名誉、隐私等。
6. 遗赠与遗赠扶养协议
【答案】遗赠是指自然人以遗嘱的力一式将其个人财产赠与国家、集体或者法定继承人以外的人,而于其死亡后发生效力的民事行为。遗赠扶养协议是指自然人(遗赠人、受扶养人)与扶养人之间关于扶养人扶养受扶养人,受扶养人将财产遗赠给扶养人的协议。
二者的区别包括:
(1)遗赠扶养协议是双方法律行为,遗赠是单方法律行为。遗赠扶养协议须由遗赠人和扶养人意思表示一致方能成立,遗赠只需遗赠人一方的意思表示即可。
(2)遗赠扶养协议是有偿的法律行为,遗赠是无偿的法律行为。遗赠扶养协议的扶养人以对被扶养人尽生养死葬义务为对价,取得被扶养人遗赠财产的权利,被扶养人以遗赠指定财产为对价,取得请求扶养的权利。而遗赠受领人是无偿取得遗赠财产。
(3)遗赠扶养协议是生前生效的法律行为,遗赠是死后生效的法律行为。
(4)遗赠扶养协议是合同行为,遗赠是遗嘱行为。
二、简答题
7. 简述占有的分类。
【答案】(1)占有的概念
占有是对物在事实上的占领、控制。占有的标的以物为限,因而物之外的财产权(如专利权),只能成立准占有,而不能成立占有。
(2)占有的分类
依占有的不同状态,可以将占有分为不同的种类:
①依占有人的意思为标准,分为自主占有与他主占有
自主占有是指以物属于自己所有(所有的意思)的占有; 无所有的意思,仅于某种特定关系支配物的意思的占有是他主占有。
自主占有中的“所有的意思”,是指具备所有人占有的意思,不必是真正的所有人或者要求其自信为所有人。
②以占有人在事实上是否占有物为标准,分为直接占有与间接占有
直接占有是指在事实上对物的占有,如居住房屋、穿着衣服,都是直接占有; 间接占有是指基于一定法律关系,对于事实上占有物的人(即直接占有人)有返还请求权,因而间接对物管领的占有。间接占有的特点在于间接占有人与直接占有人间存在特定的法律关系,基于这种法律关系,间接占有人对于直接占有人有返还请求权。
③根据进行的占有是台依据本权,分为有权占有与无权占有
本权,是指基于法律上的原因可对物进行占有的权利,如所有权、建设用地使用权、质权、留置权等。有权占有即指有本权的占有,如建设用地使用权人依建设用地使用权对土地的占有。
无权占有是指无本权的占有,如拾得人对于遗失物的占有。
④依占有人的主观心理状态的不同,分为善意占有与恶意占有
善意占有是占有人不知其无占有权利的占有,恶意占有是占有人知道其无占有权利的占有。 ⑤无过失占有与有过失占有
这是对善意占有的再分类,以占有人不知其无占有的权利有无过失为区分标准。无过失占有是占有人不知且不应知其无占有权利的占有,有过失占有是占有人应当知道但因过失不知其无占有权利的占有。
⑥无瑕疵占有与有瑕疵占有
无瑕疵占有是指善意且无过失、和平、公然、继续的占有; 有瑕疵占有是指恶意且有过失、强暴、隐秘、不继续的占有。
8. 什么是最高额抵押,它和一般抵押有何不同。
【答案】(1)最高额抵押是指对于一定期间内将要连续发生的债权,预先确定一个最高的限度而设定的抵押权。《物权法》第203条中规定,为担保债务的履行,债务人或者第三人对一定期间内将要连续发生的债权提供担保财产的,债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形,抵押人有权在最高债权额限度内就该担保财产优先受偿。
(2)最高额抵押权与普通抵押权的不同点包括:
①它所担保的债权最高额在订立合同时是确定的,即虽然最高额抵押所担保的合同债权并不确定,但其最高金额是确定的; 当在一定期间内连续发生的数次债权交易结束时,如果实际发生额低于担保的最高额,则以实际发生的数额为限。如果实际发生额高于担保的最高额,则以双方确定的抵押担保的最高额为限,超出该最高额部分的债权不予抵押担保。
②最高额抵押权主要适用于借款合同。债权人与债务人就某项商品在一定期间内连续发生交易而签订的合同,也可以附最高额抵押合同。
③由于最高额抵押权的主合同债权是不确定的,因而最高额抵押的主合同债权不得转让。
9. 债权人撤销权的成立要件。
【答案】债权人的撤销权,是指债权人对于债务人所为的危害债权的行为,可请求法院予以撤销的权利。
(1)成立要件
债权人撤销权的成立要件包括:
①客观要件
a. 须有债务人的行为。依《合同法》第74条第1款规定,债权人可以撤销的债务人的行为,一是放弃到期债权的行为; 二是无偿转让财产的行为; 三是以明显不合理的低价转让财产的行为。只要债务人的行为减少了责任财产,并害及债权人的债权,均应成为撤销权行使的对象。
b. 债务人的行为必须以财产为标的。以财产为标的的行为,是指财产上受直接影响的行为。债务人的行为,非以财产为标的者不得予以撤销。例如结婚、收养或者终止收养、继承的抛弃或者承认等,不得撤销。以不作为债务的发生为目的的民事行为,以提供劳务为目的的民事行为,
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