2017年青岛大学民事诉讼法(同等学力加试)考研复试核心题库
● 摘要
一、概念题
1. 参与分配
【答案】参与分配,是指在执行程序中,因债务人的财产不足以清偿各债权人的全部债权,申请执行人以外的其他债权人凭有效的执行依据也申请加入已开始的执行程序,各债权人从执行标的物的变价中获得公平清偿的制度。参与分配是为实现对债务人的多个债权人的公平保护而设立的执行程序。除享有担保物权的债权人可优先受偿外,各债权人都有获得公平清偿的权利。
2. 先予执行
【答案】先予执行,是指人民法院在受理案件后、终审判决作出前,根据一方当事人的申请,裁定对方当事人向申请一方当事人给付一定数额的金钱或其他财物,或者实施或停止某种行为,并立即付诸执行的一种程序。先予执行程序的意义在于解决当事人生活、生产经营上的燃眉之急,从而使诉讼活动得以顺利进行。
3. 再审程序
【答案】再审程序是指已经发生法律效力的判决、裁定和调解书出现法定再审事由时,由人民法院对案件再次进行审理所适用的程序。再审程序的提起,只能是特定的机关和人员。我国民事再审程序的启动有三种途径:①人民法院依职权启动再审;②人民检察院提起民事抗诉启动再审;③当事人申请再审。有权提起再审的主体包括各级法院院长和审判委员会、上级人民法院、最高人民法院、有审判监督权的人民检察院、当事人、合法权益受到侵害的案外人。
再审程序是为了纠正已经发生法律效力裁判中的错误而对案件再次进行审理的程序。再审程序并不是每一个民事案件必经的程序,只是对于已经发生法律效力而且符合再审条件的判决、裁定、调解协议才能适用的一种特殊审判程序。再审程序是民事诉讼程序制度中的一项补救制度,是民事诉讼程序制度中不可缺少的一个组成部分。
4. ADR
【答案】ADR (Alternative Dispute Resolution), 又称非诉讼纠纷解决机制,在国外被称为替代性纠纷解决方式,主要指的是诉讼以外的纠纷解决机制,属于私力救济与社会救济范畴。ADR 的主要形态包括有:和解(谈判)、调解和仲裁。和解是当事人以平等协商、相互妥协的方式和平解决纠纷的纠纷解决机制,调解则是第三方在争议的双方当事人之间沟通信息,摆事实讲道理,促成其相互谅解相互妥协的解决纠纷的活动。而仲裁是纠纷双方根据有关规定或双方协议,将争议提交到一定的机构,由该机构居中裁决的制度。
5. 当事人适格
【答案】当事人适格,又称正当当事人,是指就特定的诉讼有资格以自己的名义成为原告或者被告,因而受本案判决拘束的当事人。以自己的名义为当事人而受本案判决拘束的权能称为诉讼实施权或者诉讼行为权。具有诉讼实施权的原告称为正当原告,具有诉讼实施权的被告称为正当被告。
6. 协议管辖
【答案】协议管辖,又称合意管辖或约定管辖,是指双方当事人在民事纠纷发生之前或之后,以书面方式约定管辖法院。协议管辖只适用于合同纠纷案件,仅适用于合同纠纷中的第一审案件,协议管辖是要式行为,必须采用书面形式,当事人必须在法律规定的范围内进行选择。当事人必须作确定的、单一的选择。当事人选择法院时,不得违反有关级别管辖和专属管辖的规定,当事人在协议时只能变更第一审的地域管辖,不得变更级别管辖。
二、简答题
7. 现行民诉法对执行管辖是如何规定的?
【答案】执行管辖,是指对一定的执行案件、执行事务和执行中的命令及裁判事务决定由何法院执行的权限划分,包括级别管辖和地域管辖。
(1)级别管辖
①由基层法院管辖的执行案件有:
a. 基层法院作为一审法院作出的生效法律文书;
b. 国内仲裁中的财产保全执行和证据保全执行由被申请人住所地或被申请保全的财产所在地和申请保全的证据所在地的基层人民法院执行;
c. 上级人民法院依法指定基层法院管辖的案件;
d. 其他案件。
②由中级法院管辖的执行案件有:
a. 中级法院作为一审法院作出的生效法律文书;
b. 中国仲裁机构作出的仲裁裁决;
c. 经我国法院承认其效力的外国法院判决、国外仲裁裁决;
d. 经人民法院认可的台湾地区,香港、澳门特别行政区仲裁裁决、法院判决;
e. 专利管理机关依法作出的处理决定和处罚决定,由被执行人住所地或财产所在地的省、自治区、直辖市有权受理专利纠纷案件的中级人民法院执行;
f. 国务院各部门、各省、自治区、直辖市人民政府和海关依照法律、法规作出的处理决定和处罚决定,由被执行人住所地或财产所在地的中级人民法院执行;
g. 上级人民法院依法指定中级法院管辖的案件。
③高级人民法院作出的一审生效法律文书的执行,由高级法院管辖。
(2)地域管辖
①执行程序中的地域管辖,是指执行案件应由执行标的物所在地或被执行人应履行的行为地法院管辖;如果应执行的标的物所在地或被执行人应履行的行为地不明确的,则由被执行人住所地法院管辖。
②内容
a. 人民法院作出的发生法律效力的民事判决书、裁定书、调解书,以及具有财产给付内容的刑事判决书、裁定书,由第一审人民法院或者与第一审人民法院同级的被执行的财产所在地人民法院执行。
b. 法律规定由人民法院执行的其他法律文书,如仲裁裁决书、仲裁财产保全裁定书、公证机关依法赋予强制执行效力的公证债权文书,由被执行人住所地或者被执行财产所在地的人民法院执行。
c. 两个以上人民法院都有管辖权的,当事人可以向其中一个人民法院申请执行;当事人向两个以上人民法院申请执行的,由最先立案的人民法院管辖。
d. 两个人民法院之间因执行管辖权发生争议的,由双方协商解决;协商不成的,报请双方共同的上级人民法院指定管辖。
e. 基层人民法院和中级人民法院管辖的执行案件,因特殊情况需要由上级人民法院执行的,可以报请上级人民法院执行。
8. 根据国务院颁行的《诉讼费用交纳办法》的规定,哪些情形下当事人可以免交诉讼费用?
【答案】免交诉讼费用仅可适用于交纳诉讼费用确有困难的自然人。根据《诉讼费用交纳办法》第四十五条,当事人申请司法救助,符合下列情形之一的,人民法院应当准予免交诉讼费用:
(1)残疾人无固定生活来源的;
(2)追索赡养费、扶养费、抚育费、抚恤金的;
(3)最低生活保障对象、农村特困定期救济对象、农村五保供养对象或者领取失业保险金人员,无其他收入的;
(4)因见义勇为或者为保护社会公共利益致使自身合法权益受到损害,本人或者其近亲属请求赔偿或者补偿的;
(5)确实需要免交的其他情形。
9. 简述督促程序的特点。
【答案】(1)督促程序的概念
督促程序,是指人民法院根据债权人提出的给付金钱或者有价证券的申请,不经过开庭审理,以债权人的主张为内容,直接向债务人发出的支付令,如果债务人不在法定期间提出异议,则支付令即发生强制执行效力的程序。
(2)督促程序的特点
与民事诉讼中的其他程序相比,督促程序具有自己的特点:
①督促程序的适用范围具有特殊性。督促程序的适用仅限于债权人请求给付金钱和有价证券
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