2018年云南民族大学法学院728法理学之法理学考研强化五套模拟题
● 摘要
一、概念题
1. 法的起源
【答案】法的起源,又称法的产生,是指法产生的历史过程。法的起源的一般规律有:①法出现的根本原因是社会生产力的发展。②法的起源有一个从氏族习惯到习惯法,又从习惯法到成文法的演变和发展过程。③法的起源过程受到宗教规范和道德规范的深刻影响,特别是最初的法律总是带有浓厚的宗教色彩和道德痕迹。
2. 法律部门与部门法
【答案】“法律部门”,是指根据一定的标准和原则,按照法律规范自身的小同性质、调整社会关系的小同领域和不同方法等所划分的同类法律规范的总和。法律部门是法律体系的基本组成要素,各个不同的法律部门的有机组合便成为一国的法律体系。
部门法或称为法的部门,它是指一个国家根据一定的原则和标准划分一国现存全部实定法规范的总称。它是法律体系的有机组成部分,也是法律分类的一种形式。例如民法部门、刑法部门、行政法部门、民事诉讼法部门、刑事诉讼法部门等等,都是一个个独立的部门法。因此,二者可以说是一致的。
3. 法制
【答案】法制是指一国或地区整个法律制度的简称,这是该国、该地区整个法律上层建筑的系统。从内涵上来看,法制一词不仅包括一个国家或地区的法(法律规范),而且包括法在实际生活中的运行,与保证法律运行的国家机器有关,也包括一个国家或地区的法律文化传统、占主导地位的法律意识、法学教育、法学研究等。法、法律实践和一个社会占主导地位的法律意识这些法制的不同构成因素,是一个有机联系的整体。不同法制的区别,有时表现在这一因素上,有时表现在那一因素上,有时也可表现在几个因素上。
4. 司法独立原则
【答案】司法独立原则是指司法权相对于立法权和行政权而言,独立存在和行使,这是资产阶级三权分立学说所提倡,并在宪法中得以确认的一项法治原则,使司法权处于独立的地位,并能与行政权、立法权相制约和抗衡,借以自保和免受其他两个方面权力的侵犯。司法机关在审理案件时实行法官独立,只服从宪法和法律的原则。法院对案件的审理和裁决,只服从国家的宪法和法律,不受行政机关和立法机关的领导和指示的约束,更不受其干涉。
5. 集体人权
【答案】集体人权是指由个人所组成的群体或者团体所享有的人权。它是一种作为有机整体的“人民的权利”。关于集体权利是小是人权有很多的争论。它主要包括的具体人权有:①自决权。人民或者民族自决权在20世纪的70年代末80年代初逐步被接受为一项国际习惯法规则,被认为是一项重要的人权。②环境权。环境权是一种不确定的、尚在争论中的人权。③发展权。发展权是最重要的集体权利之一。发展权是一项综合性的权利,是包含了个人权利的综合性权利。④和平权和对自然资源和财富的权利等。这项权利到目前还没有得到国际法的普遍承认。
6. 法律体系
【答案】法律体系,也称“法的体系”或简称为“法体系”,是指由一国现行的全部法律规范按照不同的法律部门分类组合而形成的一个呈体系化的有机联系的统一整体。法律体系有以下几个特点:①法律体系是一个国家的全部现行法律构成的整体。②法律体系是一个由法律部门分类组合而形成的呈体系化的有机整体。③法律体系的理想化要求是门类齐全、结构严密、内在协调。④法律体系是客观法则和主观属性的有机统一。
二、简答题
7. 分析为什么制定村规民约不是立法行为?
【答案】(1)立法的含义与特征
立法是由特定的主体,依据一定职权和程序,运用一定技术,制定、认可和变动法这种特定社会规范的活动。立法的特征主要包括:
①立法是由特定主体进行的活动;
②立法是依据一定职权进行的活动;
③立法是依据一定程序进行的活动;
④立法是运用一定技术进行的活动;
⑤立法是制定、认可和变动法的活动。
(2)制定村规民约不是立法行为的原因
①村规民约是指由村民会议制定的用以规范和约束全体村民的一种规章制度。
②虽然村规民约也是由特定的主体制定的,但是其不属于立法行为,原因如下:
a. 村民会议是村民自治体的权力机关,是村民直接行使自治权的组织形式。它由本村18周岁以上的村民组成,由村民委员会召集。它不属于国家权力机关,而立法是以国家的名义进行的活动。从主体方面来说,村规民约的制定主体不是适格的立法主体。
b. 村民会议的召开应当由本村18周岁以上村民的过半数参加,或者由2/3以上的户的代表参加,所作出决定应经过到会人员的过半数通过。而立法对于出席会议的人数以及法律通过的人数有着严格的要求,因此,村规民约在制定程序上也是不同于立法的。
c. 立法是制定、认可和变动法的过程,法具有普遍性、约束性,其针对的是社会上的一般主
体的行为,而村规民约的效力仅限于本村村民的行为和活动。在效力范围上村规民约的制定也是小同于立法的。
8. 什么是立法技术? 对立法表达技术的内容应有什么要求?
【答案】(1)立法技术的定义
①立法技术的定义
立法技术是指在整个立法过程中产生和利用的经验、知识和操作技巧,包括立法体制确立和运行技术、立法程序形成和进行技术、立法表达技术等。
②立法表达技术包括
a. 规范性法律文件的内部结构、外部形式、概念的语言表达、文体的选择技术等;
b. 法律规范的结构和分类技术;
c. 规范性法律文件规范化和系统化技术。
(2)立法表达技术的内容要求
立法技术有立法预测技术、立法调查技术、立法规划技术、立法决策技术、立法协调技术、立法表达技术以及立法监督技术等方面。对立法表达技术内容的要求是:
①规范性法律文件的表达
规范性法律文件的要求,也就是规范性法律文件的规范化:
a. 法的名称的表达要规范和统一,即不同的制定法律的机关所制定的法律文件,因为其法律效力层级不同,必须有不同的名称来表达。
b. 法的内容要完整,法的要素应该齐全、完备。
c. 法的体例安排要规范和统一。
②法律规范的表达
法律规范的表达要做到完整、概括和明确。一个完整的法律规范,一般要有行为模式和法律后果两个部分构成,不能缺少其中的任何一个部分; 法律规范是概括的,普遍适用的,不能是特指的,针对个别情况的规定; 法律规范是为人们的行为指示方向和提供标准的,所以必须明确,不能含混不清、模棱两可。
③立法语言的运用
立法语言的运用要做到:准确、严谨和简明。
a. 准确,就是说要用明确肯定的文字表达明晰的概念。
b. 严谨,就是说要用逻辑严密的文字表达法律规范的内容。
c. 简明,就是指用尽可能简练明白的文字表达法律的内容。
9. 如何理解全球化的时代特征?
【答案】从20世纪下半叶特别是90年代以来,以先进的科学技术为支撑,以经济的全球一体化运动为先导,人类进入了一个全球化的新时代。全球化是世界上各个民族的相互联系与彼此依赖不断增长的历史过程,己经成为当今时代一个不可逆转的历史发展趋势。它具有鲜明的时代
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