2018年沈阳工业大学614法学综合(法学理论、宪政理论、民法理论、法制史)之法理学考研强化五套模拟题
● 摘要
一、名词解释
1. 制定法与判例法
【答案】(1)制定法又称议会法令,是指国家立法机关按照立法程序,用条文形式定下来,并经公布实施的法律和法规。
(2)判例法是指可作为先例据以裁决的法院判决。确认判例法的国家,有“法官造法”之说,这是英美法系国家的特点。判例法的根本原则是所谓“遵循先例”,其含义是指某一判决所依据的法律原则,不仅适用于该案,而且作为„种先例适用于该法院及其所属下级法院所管辖的案情基本相同或近似的案件。因此,法院审级越高,其案例的影响就越大。
(3)制定法和判例法的关系:
①从数量上看,大量的法令规则都包含在不计其数的判例之中,制定法在整个法律体系中所占的比例不如判例法。
②从效力上看,制定法又高于判例法。制定法可以推翻、修改或补充判例法,并且可以对某一领域的判例法进行整理和编纂,从而将其吸纳为制定法。
③从社会改革和法律改革的角度看,制定法所起的作用更大一些,因为判例法的遵循先例原则使其很难快速改变以满足社会变革的需求。然而,制定法又不能脱离判例法而存在,不仅许多制定法的内容需要由判例法加以补充完整,而且其解释也必须借助十相应判决的制定。
2. 法制
【答案】法制是指一国或地区整个法律制度的简称,这是该国、该地区整个法律上层建筑的系统。从内涵上来看,法制一词不仅包括一个国家或地区的法(法律规范),而且包括法在实际生活中的运行,与保证法律运行的国家机器有关,也包括一个国家或地区的法律文化传统、占主导地位的法律意识、法学教育、法学研究等。法、法律实践和一个社会占主导地位的法律意识这些法制的不同构成因素,是一个有机联系的整体。不同法制的区别,有时表现在这一因素上,有时表现在那一因素上,有时也可表现在几个因素上。
3. 目的解释与文本解释
【答案】(1)目的解释是指从法律的目的出发对法律所做的说明。任何法律的制定都具有一定的立法目的。根据立法意图,解答法律疑问,是法律解释的应有之意。目的解释的目的,不仅是整个法律的目的,而且也包括各法律规范的目的; 可能是法律明确规定的,更多的则藏于法律规定之后; 有的是立法当时的目的,有的则是后来赋予的。
(2)文本解释是指根据语法规则对法律条文的含义进行分析,以说明其内容的解释力一法。
(3)法律解释通常都是从文本解释开始的。法律是高度概括和抽象的,要理解法律的含义,首先就要从法律规定的文字含义入手。而目的解释是最后的解释方法,当不同的解释方法得出多种结论或不能得出妥当结论时,最终由目的解释决定取舍。
4. 法的清理
【答案】法的清理指有权的国家机关,在其职权范围内,以一定的方式,对一国一定范围内所存在的规范性法律文件进行审查,确定它们或存或废或改动的专门活动。法的清理的目的是把现存有关的法加以系统研究、分析、分类和处理。清理的基本仟务有两个,并因此形成两个阶段。一是搞清现存各种法的基本情况,确定哪些可继续适用,哪些需要修改、补充或废止。这是梳理法的阶段,这一阶段不改变原有法的面貌,不是直接的立法活动。二是对可继续适用的,列为现行法; 对需要修改或补充的,提上修改或补充的日程,有些可届时修改或补充的,加以修改或补充再列为现行法; 对需要废止的,加以废止。这是处理法的阶段。
5. 原有权利
【答案】根据权利之间、义务之间的因果关系,可将权利和义务划分为第一性权利和义务与第二性权利和义务。原有权利又称第一性权利,是指直接由法律赋予的权利或由法律授权的主体依法通过其积极活动而创立的权利,如财产所有权、缔约权、合法契约中双方当事人的权利。
6. 法律发展
【答案】法律发展,是指与社会经济、政治和文化等的全面发展相适应、相协调的,包括了法律制度的变迁、法律精神的转换、法律体系的重构等在内的法律进步过程与趋势。法律发展更关注法律制度在当下所发生的以及面向未来所可能发生的动态的进步过程。
二、简述题
7. 简述合法行为的特点及种类。
【答案】人的行为又可分为合法行为和不合法行为(违法行为)。广义的合法行为指法律所不禁止的一切行为。一切行为只要法律未禁止,就是允许的。而严格意义的合法行为指社会关系参加者符合法律规定的、对社会有益或至少无害的,从而受法律保护的行为。
(1)合法行为的特点
①合法行为是法律上有意义的,处于法律调整范围内,且符合法律规定和法律原则的行为。 ②合法行为是有益于该社会或至少是无害的、无社会危害性的行为。
③合法行为是一定社会必然要求的、希望的或允许的行为。
④合法行为是受国家所保障和保护的行为。
(2)合法行为的种类
合法行为的种类依其分类标准的不同而不同。
①按行为所实现的法律规范的性质的不同,可分为:禁令的遵守、积极义务的履行、合法权利的享有和法的适用。
②按行为人的内心动机和心理期望可以分为:a. 由于深刻理解并确信法律规定的必要性和合理性而作出的合法行为。b 对法律规定并无全面深刻理解,而仅仅出于对法律规定的服从而作出的合法行为。这类行为也称为顺应行为。c. 行为符合法律的规定,但是在国家制度下作出的,是出于对惩罚的惧怕。
③按照行为主体的不同,可以分为:自然人的合法行为、法人的合法行为、国家机关及其公职人员的合法行为。
④按照是否产生奖励性后果,可将合法行为分为:一般的合法行为、受奖励的合法行为。 ⑤按行为是作为还是不作为,可将合法行为分为:作为的合法行为与不作为的合法行为。前者指符合法律规定或法律原则的积极行为,后者指人们遵守禁止性规范的行为以及某些法律中规定的“默示”行为。
8. 辨析:公民的人身自由属于对世权利。
【答案】这种说法是正确的,具体分析如下:
根据权利和义务对人们的效力范围,可将二者划分为一般权利和义务与特殊权利和义务。其中,一般权利又称“对世权利”,其特点是权利主体无特定的义务人与之相对,而以一般人(社会上的每个人)作为可能的义务人。它的内容是排除他人的侵害,通常要求一般人不得作出一定的行为。国家的安全权、独立权以及公民的各项自由权、财产权等均属此类。
9. 当代中国法制变革包括哪些基本内容?
【答案】法制改革的内容是非常广泛的,涉及法律制度的硬件成分和软件成分以及法律制度的表层现象、深层结构与实质内涵。但就我国当前的法制改革而言,最重要是政法体制的改革、法律体系的重构和法律精神的转换。
(1)政法体制的改革
这实际上就是关于社会基本结构的以宪政制度安排为目标的改革,其核心在于真正全面确立法律在一个国家或社会中的至上地位与最高权威,整个社会一体遵循“法律的统治”。
①要真正理顺各级党委与立法机关、执法机关和司法机关的关系,调整党的政策与国家法律的关系。在贯彻党的政治领导和思想领导的前提下,由法律机关独立负责地行使其立法、执法和司法的职能。与此同时,要通过正常的法律程序加快由政策一法律并存并重的二元结构向法律至上的一元结构转变,要加大把党的意志转化为国家意志、把政策上升为法律的力度。
②要真正理顺立法、执法、司法等法律系统和机构之间的关系,以及各法律系统和机构内部上下左右的关系,大力改革法律机关设置、组织、管理和运行的制度和程序。在政法体制改革中,当前最重要的是司法改革,其核心内容乃是实现司法的真正独立一一司法权力独立于其他权力、司法机构独立于其他机构,司法权统一但各级司法机构彼此相互独立而不存在上下级关系,司法官员彼此平等独立。
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