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2018年对外经济贸易大学法学院751法学基础理论之民法考研强化五套模拟题

  摘要

一、概念题

1. 名称权

【答案】名称权指自然人以外的其他民事主体依法享有的决定、使用、改变及转让自己的名称并排除他人非法干涉的人格权。名称权的主体,《民法通则》第99条第2款规定,法人、个体工商户、个人合伙享有名称权。企业法人、个体工商户、个人合伙有权使用、依法转让自己的名称。鉴于《民法通则》制定的时代背景,对这一规定应当作扩大解释,即名称权的主体不限于法人、个体工商户、个人合伙,依法成立的自然人以外的其他民事主体均可作为名称权的主体。

2. 亲权

【答案】父母对未成年子女的人身和财产的管教、保护的权利。亲权是基于父母子女这一基本身份关系而产生的一种专属于父母的权利。作为身份权的一种,亲权主要有以下几个特征:(1)亲权是基于父母身份而取得的一种身份权,父母身份丧失会带来亲权的丧失。(2)亲权权利义务具有统一性。(3)亲权具有专属性。(4)亲权是为了保护未成年子女利益而设定的权利。

(5)亲权具有绝对性和支配性。

3. 无权代理与表见代理

【答案】(1)无权代理是指行为人既没有代理权,也没有令相对人相信其有代理权的事实或理由,而以被代理人的名义所为的代理。这里所称的无权代理仅指狭义的无权代理,广义的无权代理包括表见代理。

(2)表见代理是指行为人没有代理权,但使相对人有理由相信其有代理权,法律规定被代理人应负授权责任的无权代理。

(3)广义的无权代理包括表见代理。狭义的无权代理与表见代理的区别具体如下:

①有无外表授权不同。无权代理没有外表授权,表见代理须有使相对人相信行为人具有代理权的事实或者理由。

②是否对被代理人发生法律效力不同。无权代理属于效力待定,是否对被代理人发生效力取决于被代理人是否予以追认。被代理人予以追认的,则对被代理人发生法律效力; 被代理人不予追认的,对被代理人不发生法律效力,而是由行为人承担责任。表见代理对被代理人产生有权代理的效力,即在相对人与被代理人之间产生民事关系,被代理人应受表见代理人与相对人之间实施的民事行为的约束,享有该行为设定的权利和履行该行为约定的义务。

4. 取得时效

【答案】取得时效是指占有他人财产,持续达到法定期限,即可依法取得该项财产权的时效。取得时效因其事实状态必须占有他人财产,又称占有时效。《民法通则》仅规定了诉讼时效,而未规定取得时效。在是否应规定取得时效问题上,主要有两种学说:①否定说。在我国没有必要建立取得时效制度。②肯定说。在我国有确立取得时效制度的必要。在如何确立取得时效制度的问题上,有学者主张采用各别立法主义,即在我国制定《物权法》时,在所有权通则中规定取得时效。

5. 用益物权

【答案】用益物权是指对他人所有的物,在一定范围内进行占有、使用和收益的权利。我国物权法反映了我国经济体制改革的成果,规定了土地承包经营权、建设用地使用权、宅基地使用权和地役权。用益物权的特征包括:①用益物权以对标的物的使用、收益为其主要内容,并以对物的占有为前提; ②用益物权是他物权、限制物权和有期限物权:③用益物权是不动产物权:④用益物权主要是以民法为依据,但也有以特别法为依据的。

6. 宣告失踪与宣告死亡

【答案】宣告失踪是指自然人离开自己的住所,下落不明达到法定期限,经利害关系人申请,由人民法院宣告其为失踪人的法律制度。宣告死亡是指自然人下落不明达到法定期限,经利害关系人申请,人民法院宣告其死亡的法律制度。

二者的区别在于:①目的不同。宣告失踪是对一种确定的自然事实状态的法律确认,目的在于结束失踪人财产关系的不确定状态,保护失踪人的利益和利害关系人的利益; 宣告死亡是法律上的推定,即从自然人下落不明达到法定期限的事实,推定出他己死亡的事实。②期限不同。宣告失踪所需要经过的法定期限一般要短于宣告死亡需要经过的法定期限。

7. 无因管理

【答案】无因管理作为债的一种发生根据,是指没有法定的或者约定的义务,为避免他人利益受损失而对他人进行事务的管理或者服务的事实行为。进行管理或者服务的当事人称为管理人,受事务管理或者服务的一方称为本人。无因管理的成立须具备以下三个条件:①管理他人事务; ②为他人利益而为管理; ③无法律上的义务。

8. 相邻关系

【答案】相邻关系是指两个或两个以上相邻不动产的所有人或使用人,在行使占有、使用、收益、处分权利时因给对方提供必要便利而发生的权利义务关系。相邻关系的特征包括:①相邻关系发生在两个以上的不动产相邻的所有人或者使用人之间; ②相邻关系的客体一般不是不动产和动产本身,而是由于行使所有权或者使用权所引起的和邻人有关的经济利益或者其他利益; ③相邻关系的发生常与不动产的自然条件有关,即两个以上所有人或者使用人的财产应当是相邻的。

9. 继承权的丧失

【答案】继承权的丧失,又称继承权的剥夺,是指依照法律规定在发生法定事由时取消继承人继承被继承人遗产的权利,可分为绝对丧失与相对丧失。继承权的绝对丧失,又称继承权的终局丧失,是指因发生某种法定事由,继承人的继承权终局的丧失,该继承人绝对不得也不能享有继承权。继承权的相对丧失,又称继承权的非终局丧失,是指因发生某种法定事由继承人的继承权丧失,但在具备一定条件时继承人的继承权最终也可不丧失。

10.禁止权利滥用原则

【答案】禁止权利滥用原则,是指一切民事权利之行使,不得超过其正当界限,行使权利超过其正当界限,则构成权利滥用,应承担侵权责任或其他法律后果。权利滥用之禁止原则在现行法上的根据是《宪法》第51条,中华人民共和国公民在行使自由和权利的时候,不得损害国家的、社会的、集体的利益和其他公民的合法的自由和权利。因此,禁止权利滥用原则是我国宪法上的一项基本原则,也是我国民法的一项基本原则。

11.可撤销的民事行为

【答案】可撤销的民事行为是指己经成立生效,因为意思表示不真实或者其他法定原因,行为人有撤销权的民事行为。有撤销权人如行使撤销权,则经撤销其效力溯及民事行为成立时无效; 如果撤销权人在法定期限内未行使撤销权,该民事行为原来的效力不变,民事行为效力继续。撤销权是权利人以其单方的意思表示撤销己经成立的民事行为的权利。撤销权在性质上属于形成权。撤销权人撤销民事行为的意思表示须通知相对人,但无须相对人同意,即能产生撤销民事行为的效力。可撤销的民事行为分为:因重大误解的民事行为、显失公平的民事行为、受欺诈而实施的民事行为、乘人之危的民事行为和受胁迫而实施的民事行为。

12.无名合同

【答案】无名合同,又称非典型合同,指法律上尚未确定一定的名称与规则的合同。无名合同的类型包括:①纯无名合同,即以大量纯无规定的事项为内容的合同,合同的内容不属于任何有名合同的事项。②混合合同,即在一个有名合同中规定其他有名合同事项的合同。③准棍合合同,即在一个有名合同中规定其他无名合同事项的合同。

二、简答题

13.谈谈代理权滥用与禁止。

【答案】滥用代理权是指代理人行使代理权时,违背代理权的设定宗旨和代理行为的基本准则,有损被代理人利益的行为。滥用代理权的行为是违背诚实信用原则的行为,各国法律一般予以禁止。

(1)构成滥用代理权应具备以下三个要件:

①代理人有代理权。这一要件使滥用代理权的行为与无权代理行为区别开来;