2017年重庆大学法理学、刑法学、民法学之民法复试仿真模拟三套题
● 摘要
一、概念题
1. 情事变更原则
【答案】情事变更原则是指合同依法成立后,因不可归责于双方当事人的原因发生了不可预见的情事变更,致使合同的基础丧失或者动摇,若继续维持合同原有效力则显失公平,而允许变更或者解除合同的原则。情事变更原则的适用条件包括:①须有情事变更的事实; ②情事变更须发生在合同成立以后,履行完毕之前; ③须情事变更的发生不可归责于当事人,即由不可抗力及其他意外事件引起; ④须情事变更是当事人所不可预_见的; ⑤须情事变更使履行原合同显失公平。
2. 民事法律关系
【答案】民事法律关系有广义和狭之分,广义的民事法律关系是指民法调整社会关系而形成的具有法律意义的社会关系; 狭义的民事法律关系是指在现实生活中形成的以民事权利和民事义务为基本内容的社会关系。通常,民事法律关系的基本内容是民事权利和民事义务,民事责任是维护正常的民事法律关系的保障。在发生民事责任的J 清况下,民事法律关系的内容是民事权利和民事责任。不同的民事法律关系有不同的内容,从民事法律关系的内容也可以认定该项民事法律关系的性质。
3. 不当得利
【答案】不当得利是指没有合法根据取得利益而使他人受损失的事实。在这一事实中,取得不当利益的一方称为受益人,受到损失的一方称为受害人或者受损人。不当得利作为一种法律事实,是债的发生根据之一,它属于事件。不当得利的成立须具备以下四个要件。一方受利益; ②他方受损失; ③一方受利益与他方受损失之间有因果关系; ④没有合法根据。
4. 名誉权
【答案】名誉权是指民事主体所享有的保护自己的名誉不被以侮辱、诽谤等力一式加以丑化的权利。《民法通则》第101条规定,公民、法人享有名誉权,禁止用侮辱、诽谤等方式损害公民、法人的名誉。名誉权的特征:名誉权的主体包括所有民事主体; 自然人去世后,其名誉依然应当受到保护; 名誉权与财产利益有密切关系。
5. 信用权
【答案】信用权是指民事主体所享有的保护自己的信用不被以侮辱、诽谤等方式降低的权利。 信用权的范畴,信用属于名誉的范畴。一般认为,名誉是指民事主体各个方面所享有的社会评价。信用,则专指民事主体在经济方面所享有的社会评价。之所以将信用权从名誉权中独立出来,是因为信用的重要性。
6. 亲权
【答案】父母对未成年子女的人身和财产的管教、保护的权利。亲权是基于父母子女这一基本身份关系而产生的一种专属于父母的权利。作为身份权的一种,亲权主要有以下几个特征:(1)亲权是基于父母身份而取得的一种身份权,父母身份丧失会带来亲权的丧失。(2)亲权权利义务具有统一性。(3)亲权具有专属性。(4)亲权是为了保护未成年子女利益而设定的权利。
(5)亲权具有绝对性和支配性。
7. 侵权法律制度中的过错
【答案】过错,是指行为人通过其实施的侵害行为所表现出来的在法律和道德上应受非难的故意和过失状态。故意,是指行为人已经预见到自己行为的损害后果,仍然积极地追求或者听任该后果的发生。过失,是指行为人因未尽合理的注意义务而未能预见损害后果,并致损害后果发生。未尽一般人对他人人身、财产的注意义务,为重大过失; 未尽处于行为人地位的理性人对他人人身、财产的注意义务,不为重大过失。
8. 既得权与期待权
【答案】以民事权利是否已经取得为标准,民事权利可分为既得权与期待权。既得权,是指权利人已经取得而可以实现的权利。期待权,是指将来可能取得的权利,如民事行为中附条件或者附期限的权利、继承开始前继承人的权利、保险事故发生前保险合同的被保险人或者受益人的权利等。
二者的区别在于是否已经完全具备权利的成立要件。既得权是已经具备权利取得的全部要件,从而被当事人实际享有的权利; 而期待权是仅具备权利取得的部分要件,须等到其余要件具备时才能实际发生的权利。
二、简答题
9. 简述过错责任原则与无过错责任原则的含义及区别。
【答案】(1)过错责任原则的含义
过错责任原则,又称过失责任原则,是指以行为人的过错作为归责根据的原则。过错责任原则包含以下几层含义:
①它以行为人的过错作为责任的构成要件,行为人具有故意或者过失才可能承担侵权责任。②它以行为人的过错程度作为确定责任形式、责任范围的依据。
过错推定是指在某些侵权行为的构成中,法律推定行为人实施该行为时具有过错。这些侵权行为的归责原则仍属于过错责任原则,即构成要件中要求行为人的过错。
(2)无过错责任原则的含义无过错责任原则,又称无过失责任原则,是指不问行为人主观是否有过错,只要有侵权行为、损害后果以及二者之间存在因果关系,就应承担民事责任的归责原则。无过错责任原则包括以下几层含义:
①无过错责任原则不以行为人的过错为构成要件,行为人不能通过证明自己没有过错来免责; ②无过错责任原则的适用必须有法律的明确规定;
③在无过错责任原则下,仍然存在免责事由。
(3)二者的区别
①过错责任以行为人的过错作为责任的构成要件,无过错责任原则不以行为人的过错为构成要件,行为人则不能通过证明自己没有过错来免责。
②过错责任原则属于一般条款,在法律无特别规定的情况下,就可以适用。无过错责任原则不同,单单有归责原则本身的规定尚不足以使无过错原则得到适用,其适用还必须有其他具体条文的明确规定。
10.什么是最高额抵押,它和一般抵押有何不同。
【答案】(1)最高额抵押是指对于一定期间内将要连续发生的债权,预先确定一个最高的限度而设定的抵押权。《物权法》第203条中规定,为担保债务的履行,债务人或者第三人对一定期间内将要连续发生的债权提供担保财产的,债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形,抵押人有权在最高债权额限度内就该担保财产优先受偿。
(2)最高额抵押权与普通抵押权的不同点包括:
①它所担保的债权最高额在订立合同时是确定的,即虽然最高额抵押所担保的合同债权并不确定,但其最高金额是确定的; 当在一定期间内连续发生的数次债权交易结束时,如果实际发生额低于担保的最高额,则以实际发生的数额为限。如果实际发生额高于担保的最高额,则以双方确定的抵押担保的最高额为限,超出该最高额部分的债权不予抵押担保。
②最高额抵押权主要适用于借款合同。债权人与债务人就某项商品在一定期间内连续发生交易而签订的合同,也可以附最高额抵押合同。
③由于最高额抵押权的主合同债权是不确定的,因而最高额抵押的主合同债权不得转让。
11.简述债务转让的方式与效果。
【答案】债务转让,即债务承担,是指债务主体的变更,即在维持债的内容的同一性的前提下,原债务人的债务移转于新债务人承担。
(1)债务转让的方式
①债务承担可因法律的直接规定而发生,也可因法律行为而发生。依当事人之间的合意而发生的债务承担最为常见。一般所说的债务承担,仅是指依当事人间的合意,将债务人的债务移转于承担人即新债务人承担。当事人间关于移转债务的合意即为债务承担合同(契约)。
②债务承担包括免责的债务承担与并存的债务承担。免责的债务承担,是指由第三人即承担人代替债务人承担其全部债务,原债务人脱离债的关系,承担人成为新债务人。并存的债务承担,是指第三人加入债的关系与债务人共同承担债务,原债务人并不脱离债的关系,而仍为债务人。狭义的债务承担仅指免责的债务承担。
(2)债务承担的要件及效力