2017年中国政法大学法学院法律史复试之外国法制史考研复试核心题库
● 摘要
一、概念题
1． 以德配天
【答案】在商代达到顶峰的神权法思想，被西周统治者继承发展，并发生了重大的变化。以周公旦等为代表的西周奴隶主贵族，总结并吸取夏代、商代灭亡的教训，提出“以德配天”的君权神授说。
周公吸取商代灭亡的教训，提出了“德”的思想，认为“皇天无亲，唯德是辅”，“天命”归谁，就看谁有能使人民归顺之“德”。“德”主要指“保民”。要求统治者注意人心向背，必须兼重人事，注意道德教化。
二、简答题
2． 试述封建正统法律思想的内容和特点。
【答案】（1）封建正统思想的含义
封建正统法律思想是指汉武帝时确立的，以儒家法律思想为主，兼采阴阳家、法家、到家等各家之说的法律思想。
（2）封建正统法律思想的内容
①“王者法天”的神权法思想
首先，中国的帝王并非不受制约，在“天人感应，，的思想体系中，皇帝应该依照上天的旨意而行，叩“王者法天”，否则会遭到“天谴，，。但“王者法天”更为重要的含义是赋予帝王在人间独一无二的权威，而正统法律思想对帝王所具有的这种权威给予了充分的肯定和阐述。正统法律思想认为皇帝这种凌驾于一切之上的地位和权威是上天赐予的，上天在人间的代理人是“天子，一皇帝。在神权思想的解释下，皇权被神秘化，皇帝成为人与天的中介，可代天行赏、代天行罚。儒家强调君主的权威，正统法律思想则利用神权使这种权威合法化。
其次，“三纲五常”是正统法律思想维护的核心。在董仲舒“天人感应”的思想体系中，人类社会的君臣民等级关系就如自然界中的日月星辰关系一样，日为天上至尊，君（皇帝）则为国之至尊，皇帝独一无一的至尊地位是天所赐。“君为臣纲、父为子纲、夫为妻纲”的“廿纲”，君仁臣忠、父慈子孝、兄友弟恭、夫义妻顺、朋友有信的“五常”，也都是上天赋予人类的美德，也是人类社会中高于普通法律的大法，如果，都违犯，是不赦之罪。
②“德主刑辅，，的德、刑关系说
“德主刑辅”是正统法律思想的核心，其来源于西周“明德慎罚”与先秦儒家“为政在德”的主张，其主要内容是主张在治国中以教化为主要手段，以法律制裁为辅助手段，以此维护伦理道德。董仲舒从两个方面论证了这种德、刑间的关系:
a. 从天道上讲:董仲舒认为，天地万物，以阴阳转化为“大”，阳主生，阴主杀; 上天有好生之德，
故以阳为主，阴为辅。就人类社会统治方式而言:教化为德，德为阳; 刑罚为杀，刑为阴。上天既然贵阳贱阴，阳多阴少，统治力一式亦应“大德而小刑”。
卜天又以春夏为先，秋冬为续，体现了阳为本、阴为末的关系，人类社会的统治方式亦应顺应天意以教为政之本，刑为政之辅，“先德而后刑”。
b. 从“人性”上讲:董仲舒认为“人受命于天，有善善、恶恶之性”，“天有阴阳，人有善恶”。在此，董仲舒综合了先秦孟子的“人性善”与荀子的“人性恶”学说，认为人性的善恶不能一概而论，而是因人而异。根据人性中善恶的多少，人可分为三品:首先，‘怪人之性’，:天生性善，并负有劝导天下人向善之职责的人，这种人是极少数; 其次，“中人之性，，:身兼善恶两性，经教化可为善者，此种人为大多数; 最后，‘斗臂之性’:恶性根深蒂同，冥顽不化，须以刑罚威吓方可收敛者，此种人为少数。董仲舒认为:有“斗答之性”，故刑不可废; 而“中性之人”为大多数，故应以教为主，“德多而刑少”。
至此，董仲舒从“天道”与“人性”两个方面有力地证实了为政须“大德小刑”、“先德后刑”、“德多刑少”，此即为“德主刑辅，，的内容。还有一点值得注意，即董仲舒虽然强调“德”的重要地位，但并不轻视法律。相反，他认为二者不可缺一:“阳者，天之德也; 阴者，天之刑也。”无论是从体现天意的阴阳变化上说，还是从人有贪恶仁善之性上说，刑的废弃都是不可能的。 ③礼律融合、法有等差的立法主张
“礼者为异”，礼的实质内容就是等级制度。在夏商西周社会中礼表现为宗法等级制，自战国变法后，礼表现为官僚等级制。正统法律思想用阴阳变化来解释等级制，使等级制合法化、神秘化。在立法上，正统法律思想将礼所体现的等级精神贯彻于法律之中，如确立皇权的至高无上，保护官僚的特权，承认同罪不同罚的合理，于是形成了礼律融合、法有等差的思想体系。汉代等级制度十分森严:在上朝时，贵族官僚按品级站班，高品在前，卑品在后，对皇帝行三叩九拜之礼。村野之中，长者位十幼卑之上。举行家宴时，须长者主持; 家族中，亲者位于疏者之上。嫡亲与庶出尊卑有序。
④“《春秋》决狱，，的司法主张
“《春秋》决狱”是直接引用《春秋》经义裁断刑狱及争讼，以儒家经典指导司法的一种制度。其兴盛于正统法律思想形成时的汉中期，其后随着礼律融合的加深及经义人律而逐渐消失。
“《春秋》决狱”的核心是“原心定罪”，将儒家经义置于法律条文之上。主张“《春秋》决狱”的代表人物是董仲舒。董仲舒认为正统法律思想以儒家学说为原则，而“汉承秦制”，法律制度却是在法家思想指导下建立的。二者不免产生矛盾，为维护儒家在意识形态的独尊地位，司法中须以儒家经典为指导，经律相矛盾时不惜以经破律。“《春秋》决狱”的特点是“以经断狱”和“原心定罪”。以经断狱及“原心定罪”的核心是在量刑时要着重考虑犯罪动机。“《春秋》决狱，，是礼法融合在司法实践中的表现形式，其反映了正统法律思想将儒家经典中的“微言大义”，将儒家推崇的礼置于法律条文之上的观点。
⑤顺天则时的“司法时令说”
“司法时令说，，是正统法律思想兼容阴阳学说的体现。正统法律思想认为“天人合一”，人间
的赏罚应与“天意”相符。在春夏万物生长之际，应从事教化奖赏; 秋冬万物肃杀之时，则应从事断狱活动，故而“秋冬行刑”成为制度。“司法时令说”的具体体现是首先要求阜帝“顺天”。若天有反常之象，如灾异、当寒不寒、当暑不暑，皇帝应反省自己的言行是否有违天意之处。其次要“则时”。
（3）正统法律思想的特点
①以儒家为本的正统法律思想的主导地位自秦至清不曾动摇
自汉武帝“独尊儒术”后，正统法律思想随之形成。此时人们所说的“儒家，，已与先秦儒家在内容上有了区别。正统法律思想的构成是:儒家学说为其主体—德主刑辅、法有等差、以经决狱、家族本位等内容皆来源于儒家; 阴阳家学说为其解释—将正统法律思想的内容解释为天意、神意，并将正统法律思想指导下的司法制度神秘化; 法家、名家、道家为其补充。
正统法律思想自确立以来，其问虽然受到过玄学、佛学的冲击，但其正统地位从未有过动摇。历朝历代，对孔子的崇敬日益有加，以儒学为主体的正统法律思想地位也日益巩固，有人甚至将儒学称为中国的“国教”。由于儒家独尊，所以，儒家是非便是社会公认的是非。在法律领域中，再也没有呈现出战国百家争鸣的局面。即使有所争论，也都是一些具体问题。而且争论的双方基本上都以儒家的经典为理论武器。一些非正统法律思想家对正统法律思想的批判亦多集中于阴阳家的神学观。
因此，可以说，自儒家学说定于一尊后，古代社会的法律思想基本被纳人了“一统”之中，两千余年没有大的突破。不断地完善，少有创新，是中国法律思想自汉至清时的特点之一。
②以礼为本、礼法并举、刑教结合缓和了社会矛盾，中国古代呈现出“开明专制”的气象
中国占代教育的中心内容是人伦道德，即所谓的“礼”。为了突出教育的作用，中国占代立法以礼为指导，执法以教为首务。法律条款的确立要体现人伦道德的宗旨，统治者为政要先教而后刑。礼法并举、刑教结合的目的是建造一个“父子有亲，君臣有义，夫妇有别，长幼有叙，朋友有信”的充满人情味的道德王国。
不可否认的是，礼法并举、刑教结合确实缓和了专制制度的残暴。礼与教虽然没有赋予百姓选举、罢免官吏的权利，但实际上使百姓有了“议政”之权。官吏甚至帝王的品德、才能皆在可“议”之中。人们可以依据礼教减否官吏的善恶，甚至皇帝的昏明。一些落草为寇的“反贼”常常可以恃礼教而振振有词地痛骂皇帝的昏庸、朝廷的无道、官吏的贪暴。惯于逆来顺受的百姓也可以理直气壮地聚于“替天行道”的义旗之下，将“诛暴君’，、改朝换代作为奋斗目标。
中国古代法律协调道德、习俗、舆论，使社会的治理形成有机的整体。由于礼教的突出作用，统治者治国的方式不仅仅局限于强制手段，相反，更为垂青的是道德的弘扬、德政的感化、风俗的熏陶、舆论的诱导等等。这种综合治理的法律体系有力地制约了暴政的形成、发展，而使专制呈现出“开明”气象。