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2018年复旦大学法学院722法学概论考研强化五套模拟题

  摘要

一、概念题

1. 法律事件

【答案】法律事件是指法律规范规定的、不以当事人的意志为转移而引起法律关系形成、变更或消灭的客观事实。法律事件又分成社会事件和自然事件两种。前者如社会革命、战争等,后者如人的生老病死、自然灾害等。

2. 行政解释

【答案】行政解释,是指国家行政机关在依法行使职权时,对有关法律、法规如何具体应用问题所作的解释。它有两种情况:①国务院及其主管部门对小属于审判和检察工作中的其他法律如何具体应用问题所作的解释。这种解释,实践中一般体现在他们所制定的有关法律的实施细则中。②省、自治区、直辖市人民政府主管部门对地方性法规如何具体应用的问题所作的解释。这种解释仅在所辖地区内发生效力。

3. 法的溯及力

【答案】法的溯及力,是指新法颁布后对此以前的行为和事件是否适用的效力。各国法对于法的溯及力的规定大体有这样几种情况:①从旧原则,即新法没有溯及力。②从新原则,即新法有溯及力。③从轻原则,即比较新法和旧法,哪个处理轻些就按哪个法处理。④从新兼从轻原则,即新法原则上溯及既往,但}日法对行为人的处罚较轻时,则从旧法。⑤从旧兼从轻原则,即新法原则上不溯及既往,但新法对行为人的处罚较轻时,则从新法。我国采用从旧兼从轻原则。

4. 自然公正原则

【答案】自然公正原则,又称“自然正义”原则,是指正当程序原则的起源。

“自然公正”的内容大致包括两项最基本的程序规则:①任何人不能自己审理自己的或与自己有利害关系的案件,即任何人或团体不能作为自己案件的法官。②任何一方的诉词都要被听取,即任何人或团体在行使权利可能使别人受到不利影响时,必须听取对方意见,每个人都有为自己辩护和防卫的权利。

5. 法律发展

【答案】法律发展,是指与社会经济、政治和文化等的全面发展相适应、相协调的,包括了法律制度的变迁、法律精神的转换、法律体系的重构等在内的法律进步过程与趋势。法律发展更关注法律制度在当下所发生的以及面向未来所可能发生的动态的进步过程。

6. 法律规则

【答案】法律规则是规定法律上的权利、义务、责任的准则、标准,或是赋予某种事实状态以法律意义的指示、规定。法律规则是构成法律的主要因素。法律规则通常由严密的逻辑结构。对法律规则的逻辑结构的分析,法学界有不同的看法,主要有三要素说和二要素说。二要素说是占主导地位的学说,其主要内容是:法律规则由假定、处理、制裁三部分构成。

二、简答题

7. 什么是法律体系? 一个国家法律体系的统一性取决于哪些因素?

【答案】(1)法律体系的含义

法律体系,又称部门法体系,是指由根据一定的标准或原则将一国制定和认可的现行全部法律规范划分成若干的法律部门所形成的有机联系的整体。

法律体系是一个有机联系的整体。即一国法律体系的各个组成部分之间既相对独立又协调统一,法律体系的这种统一性不仅要求法律部门之间协调一致,而且也要求法律规范之间不发生根本性的冲突。

(2)影响法律体系的统一性因素

法律体系统一性取决于以下两个原则的贯彻:

①合宪性原则,即一切立法必须以宪法为依据。这是由我国的国家结构形式决定的。我国是单一制国家,全国人民代表大会是最高权力机关,其他国家机关均由它产生,并对它负责。同时,我国又是成文宪法国家,宪法由国家最高权力机关制定,因此宪法是我国的根本大法,在我国法律体系中具有最高法律地位和效力,是其他所有立法的依据。一切违背宪法的法律、法规和其他规范性法律文件均属无效。宪法内容具有全面性和极端重要性。宪法规定国家和社会生活各主要方面最重要的内容。因此,宪法具有最大权威性,是我国法律体系的核心和基础,其他立法是宪法内容的体现和具体化。

遵循合宪性原则应做到以下两点:

a. 各有权的国家机关严格按照宪法赋予的立法权限进行立法活动,不得超越立法权限。

b. 各有权的国家机关在立法活动中,要根据宪法的规定,严格遵循各种法律渊源间的效力从属关系,切实做到一切立法不得与宪法相违背,低层次立法不得与高层次立法相违背。

②体系协调性原则,即要注意法律体系各个层次的协调一致。现代国家己形成以宪法为核心、部门法林立的庞大的法律体系,这就要求在立法中要注意各部门法之间的相互补充和配合,但同时也要避免不必要的重复。因此,应注意各个法律部门之间的相互补充和相互配合; 要避免不同类别的规范性法律文件之间的矛盾; 要避免同一类规范性法律文件之间的矛盾和同一规范性法律文件内部的自相矛盾; 要注意避免不同层次的规范性法律文件之间的矛后。

一国法律体系的统一程度对本国法律秩序的形成和稳定发展具有决定作用,尽管统一协调的法律体系不一定必然导致和谐的法律秩序,但如果法律体系处于不统一的紊乱状态则必然导致不和谐的社会状态。当然,在一定区域内,法律体系的协调统一是相对的,即使法律体系在形式上

完备也难免出现法律规则的冲突缺陷。

8. 通过法律与市场经济的历史逻辑关系论证法律在建立、完善社会主义市场经济中的作用。

【答案】适应社会主义市场经济运行的内在需要,法在市场经济体制建立过程中以及在市场经济活动中至少有着以下几个方面的作用:

(1)保障作用。保障作用旨在通过为市场经济提供良好的外部法律环境,为市场经济体制的建立和市场经济的发展创造民主稳定的政治局面、安居乐业的社会秩序和切实有效的社会保障体系。这方面的作用犹如为市场经济“护航”。

(2)引导作用。引导作用旨在通过规定社会主义市场经济的发展方向、价值目标、基本政策和利益关系,指引市场经济沿着正确、合法、高效和安全的路线破浪前进。这一方面的作用犹如为市场经济“引航”。

(3)服务作用。由于市场经济法治化,经济交往的过程无不同时也是法律交往的过程,加上法律越来越专门化、技术化、信息化和国际化,市场经济对法律服务的需求和依赖也越来越大。律师、公证、法律咨询等法律职业和法律服务体系的发展就是为了满足这方面的需要。法律服务的范围将从主要是诉讼代理扩大到法律顾问、法律评价和法律审定,并从国内扩大到国外。

(4)规制作用。市场经济具有二重性:①发展社会主义市场经济有利于解放和发展社会生产力,增强国家的综合国力,提高人民的生活水平,也有利于增强人们的自立意识、竞争意识、效率意识、民主法治意识和开拓创新精神,使社会主义的优越性进一步发挥出来。②市场自身也存在着一些弱点和消极方面,例如,可能扩大贫富差别,导致两极分化,也会使一些人利用市场机制的空当而见利忘义、唯利是图,在两种经济体制转轨过程中出现混乱和无序等。法律将对市场经济的消极方面予以规制,以充分发挥市场经济的积极作用,克服其弱点和消极因素。

9. 民主和法治是什么关系?

【答案】民主和法治具有十分密切的联系,体现在:

(1)民主是法治的基础

近现代的法治发展史己表明,法治与民主有内在的联系和共生性,法治生存、发展和真正实现的政治条件和政治框架,只能是民主政治。

①民主是法治的基础,没有民主就没有法治。民主作为一种国家制度、政治制度,核心是国家政权问题。人民只有在争得民主、掌握国家政权后,才有可能将自己的意志通过国家政权上升为国家意志而成为法律。民主也是法治原则确立的前提。法治并不简单地是指法律制度本身,更重要的是指人们行为的合法性,尤其是国家行为的合法性,它要求国家权力必须以法律为依据,源于法律并依法行使。从这个意义上来说,法治是一定民主政治的法律化和制度化。法治原则的建立和实施必须有坚实的民主制度基础,并随着民主的发展而不断完善。法治强调良法之治,良法正是反映人民意志的法,法治的精神是深深扎根于民主政治的内核之中的。

②民主的性质和内容决定了法治的性质和内容。在资本主义民主的基础上产生了资产阶级法治,体现和维护的是资产阶级的利益; 社会主义民主从根本上说是人民当家作主的政治制度,这就