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2017年新疆大学法理学复试仿真模拟三套题

  摘要

一、概念题

1. 权义复合性法律规则

【答案】权义复合性规则指兼具授予权利、设定义务两种性质的法律规则。权义复合性规则大多是有关国家机关组织和活动的规则。依其指示的对象和作用可以分为委任规则、组织规则、审判规则、承认规则等。权义复合性规则的特点是,一方面被指示的对象有权按照法律规则的规定做出一定行为,另一方面做出这些行为又是其不可推卸的义务。

2. 一般法

【答案】按照适用范围的不同,法可以分为一般法与特别法。一般法泛指适用于一国内一般人、一般事,具有普遍约束力的法律规范的总称,如民法、刑法、经济法等。特别法专指其适用范围限于特定的人、特定的时间、特定地区或特定的事项的法律。如教育法属于„般法,相对而言,高等教育法便是特别法,在同一位阶上的法律,特别法优于一般法。当然,特别法与相关的法律在基本精神上应保持一致,并不能同宪法相抵触。

3. 立法议案

【答案】立法议案,是指有法定提案权的国家机关、会议常设或临时设立的机构和组织,以及一定数量的个人,向权力机构提出进行审议并作出决定的议事原案。每个国家的议案提交程序和规定都有一定区别,但都是行使国家权力的重要手段。

4. 法治

【答案】法治即法律的统治,是指任何一个人或组织都应接受法律的统治,无人可凌驾于法律之上,法律具有最高的权威。亚里士多德曾经将法治定义为,“己成立的法律获得普遍的服从,而大家服从的法律又应该本身是制订得良好的法律”。这个定义在形式意义上对法治作了经典性的表述。如果从实质意义来看,法治即“法的统治”,它是以民主为前提,以严格依法办事为核心,以确保权力正当运行为重点的社会管理机制、社会活动方式和社会秩序。

5. 法律后果

【答案】对法律规范的逻辑结构,二要素说将法律规则的结构分为行为模式、法律后果两部分。法律后果是指法律规则中指示可能的法律结果或法律反应的部分。根据法律规则对假定条件下的行为模式的态度的不同,法律后果又可分为两种:①肯定性的法律后果,又称合法后果,是法律规则中规定人们按照行为模式的要求行为而在法律上予以肯定的后果,它表现为法律规则对人们行为的保护、许可或奖励,是法律发挥其对人的行为的激励功能手段。②否定式的法律后果,又称违法后果,是法律规则中规定人们不按照行为模式的要求行为而在法律上予以否定的后果,

它表现为法律规则对人们行为的制裁、不予保护、撤销、停止,或要求恢复、补偿等,是法律发挥其对人的行为的惩罚功能的手段。

6. 法律职业

【答案】法律职业是指以律师、法官、检察官为代表的,受过专门的法律专业训练,具有娴熟的法律技能与法律伦理的法律人所构成的自治性共同体。从狭义上说,法律职业主要包括律师、法官、检察官三种具体的职业。从广义上说,法律职业,还可包括在立法机关、政府机关和企事业组织等从事法务工作的人员,也包括司法辅助人员。

7. 行为能力

【答案】行为能力是指法律关系主体能够通过自己的行为实际行使权利和履行义务的能力。公民的行为能力是公民的意识能力在法律上的反映。确定公民有无行为能力,标准有两条:①能否认识自己行为的性质、意义和后果; ②能否控制自己的行为并对自己的行为负责。世界各国的法律,一般根据行为能力的不同把本国公民划分为完全行为能力人、限制行为能力人和无行为能力人。

8. 新法优于旧法

【答案】新法优于旧法是解决法的效力冲突的原则之一,是指新法、旧法对同一事项有不同规定时,新法的效力优于旧法。这只有处于同一位阶的法律才能适用,就是说,新法不能优于比其位阶高的法的效力。

二、简答题

9. 法律移植应遵循哪些原则?

【答案】为了促进法律的健康演进,在法律移植的过程中必须注意以下方面:

(1)要注意国外法(供体)与本国法(受体)之间的同构性和兼容性,要对受体进行必要的机理调适,以防止移植之后出现被移植的“组织”或“器官”变异。

(2)要注意外来法律的本土化,即用本国法去同化和整合国外法。“必须记住法律是特定民族的历史、文化、社会的价值与一般意识形态与观念的集中体现。仟何两个国家的法律制度都不可能完全一样。法律是一种文化的表现形式,如果不经过某种本土化的过程,它便不可能轻易地从一种文化移植到另一种文化”。

(3)要注意法律移植的优选性。法律移植如同引进技术和设备,必须采用“优选法”。世界上有许多国家的法律可资借鉴,这就有一个选择移植对象的问题,只有优中选优,移植过来的法律才可能是最成熟、最先进、最实用的法律。但这种“优选法”的适用必须立足于本国、本社会的现实国情。

(4)要注意法律移植的超前性,即移植国外法,无论是某一国家的法律,还是国际法和国际惯例,都要面向未来,面向现代化,前瞻世界法律演进和发展的趋势。移植的时候,要对外来法进行必要的改进,这样才能保持本国法的稳定性和进步性。

要做到以上诸方面,前提是对外国法和国际法开展比较研究,对被移植的法律有充分了解和深刻理解,有科学的鉴别和真实的评价,有在此基础上的能动设定和理性选择。

10.法治与法治国家的区别。

【答案】(1)法治与法治国家的概念

①法治是指以民主为前提和基础,以严格依法办事为核心,以制约权力为关键的社会管理机制、社会活动方式和社会秩序状态。

②作为一种现代意义上的国家治理模式,“法治国家”是指国家依靠正义之法来治理国政与管理社会,从而达到权力和权利得到合理配置的社会状态,法治理念得以实现,良好的法秩序得以形成。

(2)法治与法治国家的区别

①与“法治”的起源不同。“法治国”最初是个德国式的概念,它源起于康德、费希特等近代德国思想家的政治学说。在康德的政治思想中,国家与法律密切联系的关键在于它们都是人类理性的产物。作为规定什么是正确什么是不正确的标准,法律是超越个人意志的人们公共意志的一种产物。尽管这种思想也认为国家必须依法管理,国家权力的行使应当依照法律的规定,然而这种观点经实证主义法学的演绎,使得法律仅仅被看作强者的意志,而不顾及法律本身的正义性,由此使法律沦为一种工具。这种思想后来主导犷德国近代的宪政运动,并成为大陆法系传统的一个重要组成部分。从某种意义上说,“法治国”的思想更多的是指“行政主治”和“依法统治”。

②尽管现实中的法治受到历史和文化特殊性的影响而使得不同国家的法治模式存在着一定的差异,但从根本上看,作为一种政制模式,法治国家蕴含着法治的基本精神和价值关怀,从这个意义上说,法治国家在本质上应更多的具有相似性。

③在当代中国,法治应该是一个系统、完整的概念,它既应该是一种治国之道,又应该内含对良好法律制度的追求; 它既应该在观念上体现宪法和法律至上权威、制约权力和保障权利以及民主、自由、平等、人权等价值理念,又应该在国家和社会的治理过程中将这些价值理念付诸实施,转化为一种良好的法律秩序。

11.当代中国法的主要渊源。

【答案】当代中国法的主要渊源包括:

(1)当代中国法的渊源是以宪法为核心、以制定法为主的表现形式

当代中国法的渊源是以宪法为核心、以制定法为主的表现形式。这是由中国国情、文化和传统决定的。

(2)当代中国法的正式渊源

①宪法

宪法是我国治国安邦的总章程,不仅是中国革命和建设经验的科学总结和胜利成果,而且是建设中国特色社会主义的伟大纲领。维护宪法权威,保障宪法的实施,是全国人民共同的神圣职责。