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2016年新疆师范大学法学院702法学综合一之《法理学》考研强化班模拟题及答案（一）.... 2

2016年新疆师范大学法学院702法学综合一之《法理学》考研强化班模拟题及答案（二）.... 9

2016年新疆师范大学法学院702法学综合一之《法理学》考研强化班模拟题及答案（三）.. 16

2016年新疆师范大学法学院702法学综合一之《法理学》考研强化班模拟题及答案（四）.. 22

2016年新疆师范大学法学院702法学综合一之《法理学》考研强化班模拟题及答案（五）.. 30

一、名词解释

1． 要式行为

【答案】要式行为，是指必须具备某种特定形式或程序才能成立的法律行为。如:票据行为就是法定要式行为。①要式行为须有约定或法律规定。要式行为在于强调法律行为的郑重性，一方面为表彰和强化行为的效力，另一方面也是以利于滋生纠纷时便于对事实的证明。②要式行为的效力:要式行为如未完成特定形式，该行为不成立，但法律另有规定的除外。如合同法第36条规定，法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。

2． 法律规则

【答案】法律规则是规定法律上的权利、义务、责任的准则、标准，或是赋予某种事实状态以法律意义的指示、规定。法律规则是构成法律的主要因素。法律规则通常由严密的逻辑结构。对法律规则的逻辑结构的分析，法学界有不同的看法，主要有三要素说和二要素说。二要素说是占主导地位的学说，其主要内容是:法律规则由假定、处理、制裁三部分构成。

3． 司法独立原则

【答案】司法独立原则是指司法权相对于立法权和行政权而言，独立存在和行使，这是资产阶级三权分立学说所提倡，并在宪法中得以确认的一项法治原则，使司法权处于独立的地位，并能与行政权、立法权相制约和抗衡，借以自保和免受其他两个方面权力的侵犯。司法机关在审理案件时实行法官独立，只服从宪法和法律的原则。法院对案件的审理和裁决，只服从国家的宪法和法律，不受行政机关和立法机关的领导和指示的约束，更不受其干涉。

4． 新法优于旧法

【答案】新法优于旧法是解决法的效力冲突的原则之一，是指新法、旧法对同一事项有不同规定时，新法的效力优于旧法。这只有处于同一位阶的法律才能适用，就是说，新法不能优于比其位阶高的法的效力。

5． 普通法系

【答案】普通法系又称英美法系、英国法系、判例法法系，是指以中世纪至今的英国普通法为基础的，以及在其法律传统的影响下所形成的各个国家与地区的法律的总称。这一法系的特点是:受罗马法的影响不大，而以判例法为主要的法律形式; 虽然也颁布了一些制定法，但通常只是由判

例归纳而成，其中的许多概念或原则来自于司法习惯，因而在解释与适用时往往需要借助于判例来进行。

6． 法律要素

【答案】法的要素指法的基本成分，即构成法律的基本元素。任何时空中以整体形态存在的法律都是由基本的要素构成的。法的要素具有以下特征:①个别性和局部性:②多样性和差别性; ③整体性和不可分割性。

二、简答题

7． 国学者伽达默尔有句名言:“文本一旦产生，作者就死了”，这句话反映了什么观点? 你的观点是什么?

【答案】（1）这句话反映了法律解释的方法应坚持文本解释。具体分析如下:

“文本一旦产生，作者就死了”的意思是法律自从颁布时起，就脱离了原有的立法机关成为一个独立的客观存在物，因此具有自身的含义，法律解释的目标就是探求这个内在于法律的意旨。

①这种观点形成的理由:

a. 真正的独立的立法者是不可能存在的，那么，探究立法者的单纯的立法意图也是不可能的。 b. 更为重要的是法律一旦被制定出来，不会像人们想象的那样还会附属于立法者，相反，法律是脱离了立法者，成为一种具有自己品质的客观存在。同时，即使存在着立法者一定的意图，而且这种意图可以通过立法文献来被辨识和取得，但它已经不具有立法上的效力，而仅仅是对立法历史过程的一种推测。

c. 由于法律的经验品质的要求，坚持从文本来解释法律，可以很好地使法律本身能够适应发展变化的社会生活，这样法律才能真正取得良好的社会效果，实现法律解释的补充和创造法律的功能。

②文义解释

文义解释，又称语法解释、文法解释、文理解释，指从法律条文所运用的语言的含义来说明法律规定的内容。一般可以通过以下几种方法来确定法律规范所用语言的文字含义:

a. 以日常语言文字的含义来确定所要解释的法律规范的文字含义。

b. 从法律专业的特殊要求来理解法律规范运用的特定含义。

c. 通过语境来确定所要解释的表达法律规范的文字的含义。

③文义解释根据解释尺度的不同，被分为字面解释、限制解释与扩大解释二种:

a. 字面解释。指严格按照法律条文字面的通常含义解释法律，既小缩小字面含义，也不扩大字面含义。这是法律解释中最常用的方法。

b. 限制解释。指在法律条文的字面含义显然比立法原意为广时，作出比字面含义为窄的解释。 c. 扩大解释。指法律条文的字面含义显然比立法原意为窄时，作出比字面含义为广的解释。

（2）这种观点具有片面性，具体分析如下:

①由于法律是高度概括和抽象的，因此，要理解法律的含义，首先就要从法律规定的文字含义入手。同时，法律解释必须按照法律文本进行解释，这是依法治国的根本要求，是我国法律解

释尤其是刑法中必须坚持的解释方法。从这个角度阐述上述观点是正确的。

②但是在法律解释中也不能仅仅依靠文本，而忽视立法者的意图。

a. 法律语词中表达的明确的含义就是立法者所要表达的意思，因此法律解释应该回到立法者的本来意图和目的中去。

b. 立法者真实原意的寻找是可能的，因为立法原意的探求不仅可以依靠法律语词本身，而且借助制定法律时依据的历史材料能较客观地回溯到立法时的意思本身。

c. 基于对权力分立和制衡原则的坚持，必须回到法律制定者的本来意思表达中去，因为立法者的意思是法律适用的决定性因素。

d. 社会是不断发展变化的，由于立法具有其局限性和滞后性，己制定的法律对随着社会发展而产生的新问题往往显得无能为力，因此，有必要回到立法者的立法目的角度进行探析和解释，这也是目的解释存在的原因。因此，从这个角度来讲，上述观点是不准确的。

8． 判断:监察机关是司法机关。

【答案】这种说法是错误的，具体分析如下:

（1）司法，是指国家司法机关依据法定职权和法定程序，具体应用法律处理案件的专门活动。在当代中国，司法主体由国家宪法和法律所确认。根据我国现行宪法、人民法院组织法及人民检察院组织法的规定，我国现行司法主体包括:人民法院和人民检察院。

（2）《行政监察法》第二条规定:“监察机关是人民政府行使监察职能的机关”。根据这一规定，行政监察机关隶属于各级人民政府，是各级人民政府行使监察职能的机关，是管理行政监察事务的行政机关。

因此，题干中的监察机关是司法机关的说法是错误的。

9． 人们为什么要遵守法律? 如果法律是邪恶的，是否值得遵守? 理由是什么?

【答案】（1）遵守法律的根据和理由

①守法是法的要求

守法是法的要求，这是守法的法的根据。人们之所以守法是因为法要求这样，守法是法所规定的义务，换言之，守法是公民的法律义务。法一旦公布实施，公民就有服从它的法律义务，这是无可选择的，否则，就要承担相应的法律责任，并受到相应的法律制裁。

②守法是人出于契约式的利益和信用的考虑

法是社会共同的、由一定物质生产方式所产生的利益和需要的表现。守法也就意味着利益的满足。人们之间的契约关系是建立在自愿、合意的基础之上的法律关系，讲求信用往往被规定为契约履行的准则。因此，人们基于信用的要求，往往能自觉地履行契约，遵守法律。

③守法是由于惧怕法律的制裁

法有国家强制力保证实施，这是法的基本特征之一。制裁是强制力的具体实现，法是由制裁支持的。在一个法律秩序正常的社会，任何明显的违法行为都会受到国家相应的制裁，因此，惧怕法律的制裁也就成了人们守法的原因之一。

④守法是出于社会的压力