2018年北京化工大学文法学院881法学综合之法理学考研仿真模拟五套题
● 摘要
一、名词解释
1. 法学
【答案】法学是指以法律现象为研究对象的各种科学活动及其认识成果的总称。
作为一门系统的科学,法学必须对其研究对象进行全方位的研究,即既要对法进行历时性研究一一考察研究法的产生、发展及其规律,又要对法进行共时性研究一一比较研究各种不同的法律制度,分析它们的性质、特点以及相互关系; 既要研究法的内在方面,即法的内部联系和调整机制等,又要研究法的外部方面,即法与其他社会现象的联系、区别及相互作用; 既要研究法律规范、法律体系的内容和结构以及法律关系、法律责任的要素,又要研究法的实际效力、效果、作用和价值。
2. 立法
【答案】立法是由特定的主体,依据一定职权和程序,运用一定技术,制定、认可和变动法这种特定社会规范的活动。立法的特征主要表现在:①立法是由特定主体进行的活动; ②立法是依据一定职权进行的活动; ③立法是依据一定程序进行的活动:④立法是运用一定技术进行的活动:⑤立法是制定、认可和变动法的活动。
3. 法律部门与法律制度
【答案】法律部门是按照法律规范自身的不同性质、调整社会关系的不同领域和不同方法等所划分的同类法律规范的总和。法律制度,是从法理上讲的,是指在制定、适用法律过程中应遵守的基本准则、基本原则。
区别:一个法律部门往往包含了该调整对象范围内所有的法律制度。但是,有的法律制度按照其所包含的法律规范调整社会关系的主导性质从属于某一法律部门,但同时也往往分属其他部门,如所有权制度主要从属于民法部门,也分属经济法、行政法、刑法等法律部门。因此,两者是既有联系又有区别。
4. 行政解释
【答案】行政解释,是指国家行政机关在依法行使职权时,对有关法律、法规如何具体应用问题所作的解释。它有两种情况:①国务院及其主管部门对小属于审判和检察工作中的其他法律如何具体应用问题所作的解释。这种解释,实践中一般体现在他们所制定的有关法律的实施细则中。②省、自治区、直辖市人民政府主管部门对地方性法规如何具体应用的问题所作的解释。这种解释仅在所辖地区内发生效力。
5. 法律规范与法律事实
【答案】(1)法律事实与法律规范是存在对立冲突的。
一方面,强调事实处理对法律的依从性,即法律至上性。法律至上并非是一个贯古通今的结论,而只是一个与特定时代(法治时代)相契合相牵连的概念,一旦跨越了这种时代背景,法律至上的结论便近乎荒诞。即使在法治时代,法律至上也不能违背客观规律,恶法应属非法,否则,便会带来无穷的灾难。
另一方面,又强调法律要尊重事实,以实现法律的公平正义。
(2)从哲学层面看,主观性的法律规范与客观性的法律事实是永远对立的,二者的统一只是暂时的,所以协调二者的统一是人类永恒的使命。二者的对立具体表现在:①规范与事实间不对位,如新问题出现; ②规范与事实间对位不准; ③规范之间冲突; ④法律规范的公然非理。
(3)具体的解决方法为:①以法律规范事实,前提是法律规范对事实具有可调节性; ②以事实矫正法律; ③排除中间障碍,如执法不得力等。
6. 法律位阶
【答案】法律位阶是指在正式的法律渊源中各类法律的效力等级关系,以及某一类法律在效力等级体系中的地位。效力较高的法律相对于效力较低的法律,就是上位法; 效力较低的法律相对于效力较高的法律,就是下位法。下位法不得与上位法相抵触,这就是等级序列的基本原则。一般说来,现代社会中正式法源效力的高低主要依存于制定或确认法源的主体的权力性质和来源,不同等级的权力参与法律的创制活动,直接导致法源效力的大小。从这个意义上说,权力的等级性是法源效力划分的主要标准和决定因素。中国的法律效力等级体系表现为:①上位法与下位法的效力等级关系; ②法律渊源中效力冲突的解决机制。
二、简答题
7. 什么是立法技术? 对立法表达技术的内容应有什么要求?
【答案】(1)立法技术的定义
①立法技术的定义
立法技术是指在整个立法过程中产生和利用的经验、知识和操作技巧,包括立法体制确立和运行技术、立法程序形成和进行技术、立法表达技术等。
②立法表达技术包括
a. 规范性法律文件的内部结构、外部形式、概念的语言表达、文体的选择技术等;
b. 法律规范的结构和分类技术;
c. 规范性法律文件规范化和系统化技术。
(2)立法表达技术的内容要求
立法技术有立法预测技术、立法调查技术、立法规划技术、立法决策技术、立法协调技术、立法表达技术以及立法监督技术等方面。对立法表达技术内容的要求是:
①规范性法律文件的表达
规范性法律文件的要求,也就是规范性法律文件的规范化:
a. 法的名称的表达要规范和统一,即不同的制定法律的机关所制定的法律文件,因为其法律效力层级不同,必须有不同的名称来表达。
b. 法的内容要完整,法的要素应该齐全、完备。
c. 法的体例安排要规范和统一。
②法律规范的表达
法律规范的表达要做到完整、概括和明确。一个完整的法律规范,一般要有行为模式和法律后果两个部分构成,不能缺少其中的任何一个部分; 法律规范是概括的,普遍适用的,不能是特指的,针对个别情况的规定; 法律规范是为人们的行为指示方向和提供标准的,所以必须明确,不能含混不清、模棱两可。
③立法语言的运用
立法语言的运用要做到:准确、严谨和简明。
a. 准确,就是说要用明确肯定的文字表达明晰的概念。
b. 严谨,就是说要用逻辑严密的文字表达法律规范的内容。
c. 简明,就是指用尽可能简练明白的文字表达法律的内容。
8. 为什么说法律关系是一种特殊的社会关系?
【答案】法律关系是根据法律规范产生、以主体之间的权利与义务关系的形式表现出来的特殊的社会关系。社会关系是人们在相互交往的过程中所形成的人与人之间的联系,它不同于人与自然界之间的关系,不同于人与物之间的联系。人们在社会中进行活动,建立某种社会关系,都是有意识、有目的的。法律关系不同于其他社会关系的特殊之处在于:
(1)法律关系是根据法律规范建立的,而法律规范又是统治阶级的国家意志的体现;
(2)法律关系参加者的意志对于法律关系的建立和实现也有着重要作用。
有的法律关系的建立要根据法律关系参加者各方的意志,还有的法律关系的产生可以不通过人的意志,而是由于某种不以人的意志为转移的事件,如出生、死亡、自然灾害等。无论法律关系是怎样产生的,是台通过其参加者的意志,它们的实现都要通过人的意志,法律关系是一种以人的意志为转移的社会关系。在法律关系产生或实现的过程中,国家意志和法律关系参加者的意志是相互作用的。
①法律关系参加者的意志必须符合国家意志,否则该关系得不到国家的确认和保护,法律关系不可能建立起来。在这种意义上,国家意志对于法律关系的产生和实现起着主导作用。
②体现在法律规范中的国家意志,只有通过法律关系参加者的意志才能得到实现,否则法律规范所规定的权利与义务就只能是一种抽象的可能性和必然性,不能变为现实,在这种意义上,法律关系参加者的意志对于法律规范中所体现的国家意志的实现又是必不可少的工具。
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