2018年西北工业大学人文与经法学院838法学综合二之民法考研强化五套模拟题
● 摘要
一、论述题
1． 试述未成年人行为的法律后果。
【答案】在我国未成年人指年满18周岁以下的自然人。民法通则中将未满18周岁的自然人分为三种:16周岁以上不满18周岁的公民，以自己的劳动收入为主要生活来源的，视为完全民事行为能力人。10周岁以上的未成年人是限制民事行为能力人。不满10周岁的未成年人是无民事行为能力人。因此对于未成年人行为的法律后果应该分开论述:
（1）16周岁以上不满18周岁的未成年人
根据民法规定，16周岁以上不满18周岁的公民，以自己的劳动收入为主要生活来源的，视为完全民事行为能力人。因此，他们行为的法律后果和年满18周岁具有完全行为能力的成年人一样，并且独立的承担的责任。
①《民法通则》中规定了完全民事行为能力人可以担任监护人、企业的法定代表人、成立合伙企业、担任代理人、可以进行民法上规定的所有的民事行为，并应承担相应的责任。
②民事行为能力的丧失的法律后果。
a. 《民法通则》在第69条和70条规定委托代理的终止和法定代理的终止原因中均规定了民事行为能力的丧失。
b. 《合同法》第101条在规定提存的条件时，也规定了债权人死亡或丧失民事行为能力未确定监护人时，应当将标的物进行提存。
c. 《合同法》第193条规定:“因受赠人的违法行为致使赠与人死亡或者丧失民事行为能力的，赠与人的继承人或法定代理人可以撤销赠与。”
（2）限制民事行为能力人行为的法律后果
《民法通则》第12条规定:“十周岁以上的未成年人是限制民事行为能力人。”限制民事行为能力人行为的后果主要表现在以下几个方面:
①《民法通则》第14条规定:“限制行为能力人的监护人是他的法定代理人。”第15条、16条、17条和18条等又对限制行为能力人的监护人进行了具体的规定，并规定了当监护人不能履行监护时的救济制度。
②《民法通则》第12条、13条规定了限制行为能力人可以进行与他年龄、智力相适应的民事活动，其他的民事活动由他的法定代理人代理，或者征得他的法定代理人的同意。
③《民法通则》第58条第2款规定了限制行为能力人依法不能独立实施的民事行为无效。但是《合同法》第47条却规定:“限制民事行为能力人订立的合同，经法定代理人追认后，该合同
有效，但纯获利或者与其年龄、智力、精神健康状况相适应而订立的合同，不必经法定代理人追认。”《合同法》将限制民事行为能力人进行的民事行为界定为无效，一方面有利于维护交易的稳定，另一方面又赋予了限制民事行为能力人的法定代理人以追认权进而保障限制行为能力人的权益。
④侵权赔偿责任的规定。《民法通则》第133条规定了限制行为能力人造成他人损害的，由监护人承担民事责任。监护人尽了监护责任的，可以适当减轻他的民事责任。有财产的限制行为能力人造成他人损害的，从本人财产中支付赔偿费用。不足部分，由监护人适当赔偿，但单位担任监护人的除外。
（3）无民事行为能力人行为的法律后果
《民法通则》第12条规定:“不满十周岁的未成年人是无民事行为能力人。”无民事行为能力人民事行为的规定体现在以下几个方面:
①《民法通则》第14条规定:“无民事行为能力的监护人是他的法定代理人。”第15条、16条、17条和18条等又对无民事行为能力人的监护人进行了具体的规定，并规定了当监护人不能履行监护时的救济制度。
②《民法通则》第12条、13条规定了无民事行为能力人由其法定代理人代理民事活动。 ③《民法通则》第58条第1款规定了无民事行为能力人立实施的民事行为无效。
④侵权赔偿责任的规定。同样适用《民法通则》第133条的规定。
2． 许霆案曾引起全国性的广泛关注，有人认为许霆用自己的银行卡超额取款的行为构成民法上的不当得利，请运用民法理论对此予以分析。
【答案】有观点认为许霆用银行卡超额取款的行为构成民法上的不当得利的观点是不正确的，这实际上是对不当得利的误读和滥用，具体分析如下:
（1）不当得利的概述和构成条件
①不当得利的概念
不当得利是指没有合法根据取得利益而使他人受损失的事实。在这一事实中，取得不当利益的一方称为受益人，受到损失的一方称为受害人或者受损人。
②不当得利的构成要件a. 一方受利益。一方受有利益是指一方当事人因一定的事实结果而得到一定的财产利益。受有财产利益也就是财产总量的增加，包括财产的积极增加和消极增加。
b. 他方受损失。损失是指因一定的事实结果使财产利益的总额减少，既包括积极损失，也包括消极损失。
c. 一方受利益与他方受损失之间有因果关系。受利益与受损失之间有因果关系是指他方的损失是因一方受益造成的，一方受益是他方受损的原因，受益与受损二者之间有变动的关联性。
d. 没有合法根据。没有合法根据，亦即不是直接根据法律或者根据民事法律行为取得利益的，没有法律上的原因，是不当得利构成的实质性条件。
（2）许霆案中的不当得利与盗窃罪之争
①盗窃罪，是指以非法占有为目的，多次窃取、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃或者盗取数额较大的公私财物的行为。
盗窃罪的客观行为表现为窃取数额较大的公私财物或者多次盗窃公私财物。“盗取”，是指行为人采取主观上自认为不会被财物所有人、保管人或持有人发觉的非暴力方法，将公私财物据为己有。“数额较大’夕，是指个人盗窃公私财物价值人民币一千元至三千元以上。“多次盗窃”，是指2年之内3次以上盗窃。主观的构成要素为故意，并具有非法占有的目的。盗窃罪的成立，原则上以“数额较大”或“多次盗窃”为标准。
②许霆案中，很显然其取出的第一笔钱属于不当得利，因为他当时并不知道ATM 机坏了，取1000元仅扣1元，此时他是无心的，符合不当得利的构成要件，构成不当得利。且他此时也不存在犯罪故意，没有主观方面的过错，不构成盗窃罪，不能追究刑事责任。
③在许霆得知取出1000元仅扣1元时，他此后所进行的取款就具有了非法占有的日的。根据刑法的规定，盗窃罪的成立的标准为“数额较大”或“多次窃取”，因此不能因为其行为不具有“秘密窃取”的因素，便认定其不属于盗窃罪。从第二笔取款开始，许霆实际上是利用ATM 机的程序差错，盗窃银行钱财，恶意占有国家金融资产。
（3）不当得利的利益返还
对于许霆不当得利所得到的1000元，银行有权主张不当得利返还请求权，许霆作为善意的不当得利人应该及时返还，但其返还的利益仅以现存利益为限。但是当银行要求其还款时，其已经逃离广州，其此时即为恶意占有人，因此，应当返还所取得的全部利益，即1000元，即使该利益已经不存在了，也应该负责返还。
3． 论合同中的附随义务。
【答案】（1）附随义务的含义
附随义务，是指在法律无明文规定，当事人之间亦无明确约定的情况下，为了确保合同目的的实现并维护对方当事人的利益一一主要是人身和财产利益，遵循诚实信用原则，依据合同的性质、目的和交易习惯所承担的作为或不作为的义务。这表明附随义务以当事人之间的合同关系为前提，以诚实信用原则为依据，其目的在于确保合同目的的实现，并维护合同当事人的利益; 其内容也并非自合同关系之始就已确定，而是根据合同的性质、目的和交易习惯，随着合同关系的进展逐步得以确立的。
附随义务有广义和狭义之分。广义的附随义务是于合同关系发展的各个阶段均可发生的，当事人依诚信原则所应负担的义务，包括了先合同义务和后合同义务。狭义的附随义务应仅发生在合同的履行过程中。我国《合同法》第60条第2款规定:“当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。”按《合同法》整个体系来解释的话，附随义务应仅发生在合同的履行过程中。因此，我国《合同法》中的附随义务采用的是狭义的概念。
（2）附随义务的特点
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