2016年南京大学法学院0511,法硕综合[非法学]之民法学复试笔试仿真模拟题
● 摘要
一、名词解释
1． 无权代理与表见代理
【答案】（1）无权代理是指行为人既没有代理权，也没有令相对人相信其有代理权的事实或理由，而以被代理人的名义所为的代理。这里所称的无权代理仅指狭义的无权代理，广义的无权代理包括表见代理。
（2）表见代理是指行为人没有代理权，但使相对人有理由相信其有代理权，法律规定被代理人应负授权责任的无权代理。
（3）广义的无权代理包括表见代理。狭义的无权代理与表见代理的区别具体如下:
①有无外表授权不同。无权代理没有外表授权，表见代理须有使相对人相信行为人具有代理权的事实或者理由。
②是否对被代理人发生法律效力不同。无权代理属于效力待定，是否对被代理人发生效力取决于被代理人是否予以追认。被代理人予以追认的，则对被代理人发生法律效力; 被代理人不予追认的，对被代理人不发生法律效力，而是由行为人承担责任。表见代理对被代理人产生有权代理的效力，即在相对人与被代理人之间产生民事关系，被代理人应受表见代理人与相对人之间实施的民事行为的约束，享有该行为设定的权利和履行该行为约定的义务。
2． 抵押权与船舶抵押权
【答案】（1）抵押权与船舶抵押权的概念
①抵押权，是指债权人对于债务人或者第三人不移转占有而提供担保的物或者财产权利，优先清偿其债权的权利。
②船舶抵押权，是指抵押权人对于抵押人提供的作为债务担保的船舶，在抵押人不履行债务时，可以依法拍卖，从卖得的价款中优先受偿的权利。
（2）抵押权与船舶抵押权的共同点
设立的目的都是为了保证抵押债权的实现; 设立都需签订书面合同，对于抵押物中的不动产等还应向有关部门登记等。
（3）抵押权与船舶抵押权的不同点
①设立的对象不同。抵押权设立的对象一般是普通的动产与不动产，只要该动产与不动产为抵押人所有或合法占有，均可以设立抵押权。船舶抵押权的设立对象只能是船舶或者正在建造中的船舶。
②设立的内容和方式有所不同。船舶抵押权是在海上融资活动中产生的，有别于民法中的抵押权。
3． 物权变动的公信原则
【答案】公信原则是指物权的变动以登记或者交付为公示方法，当事人如果信赖这种公示而为一定的行为（如买卖、赠与），即使登记或者交付所表现的物权状态与真实的物权状态不相符合，也不能影响物权变动的效力。公信原则的内容包括:①记载于不动产登记簿的人推定为该不动产的权利人，动产的占有人推定为该动产的权利人，除非有相反的证据证明。这称为“权利的正确性推定效力”。②凡善意信赖公示的表象而为一定的行为，在法律卜应当受到保护，保护的方式就是承认此行为所产生的物权变动的效力。
4． 清偿的抵充
【答案】清偿抵充，是指债务人对同一债权人负担数宗同种类债务，而债务人的履行不足以清偿全部债务时，决定该履行抵充某宗或者某几宗债务的现象。清偿抵充必须具备以下要件:
（1）必须是债务人对同一债权人负担数宗债务。此数宗债务，不论是自始发生在债务人与债权人之间，还是嗣后由他人之处承担而来，也不论此数宗债务是否均届清偿期。
（2）数宗债务的种类相同。种类不同者，自可依给付的种类确定系清偿何宗债务。
（3）必须是债务人的给付不足以清偿全部债务，但至少是足以清偿一宗债务，否则，债权人可以拒绝其为一部清偿，也不发生抵充问题。
5． 侵权损害事实
【答案】侵权损害事实是指他人财产或者人身所遭受的不利影响，包括财产损害、非财产损害，非财产损害又包括人身损害、精神损害。一般说来，作为侵权行为构成要件的损害事实必须具备以下特征:①损害事实是侵害合法权益的结果:②损害事实具有可补救性:③损害事实的确定性。
6． 侵权法律制度中的过错
【答案】过错，是指行为人通过其实施的侵害行为所表现出来的在法律和道德上应受非难的故意和过失状态。故意，是指行为人已经预见到自己行为的损害后果，仍然积极地追求或者听任该后果的发生。过失，是指行为人因未尽合理的注意义务而未能预见损害后果，并致损害后果发生。未尽一般人对他人人身、财产的注意义务，为重大过失; 未尽处于行为人地位的理性人对他人人身、财产的注意义务，不为重大过失。
7． 民事责仟的竞合
【答案】民事责任竞合是指同一违法行为虽然符合多种民事责任的构成要件，可以成立几种民事责任，但受害人只能选择其中之一而请求。民事责任竞合在实践中最常见的当属违约责任与侵权责任的竞合。这两种责任都以赔偿损失为主要内容，因此债权人不能双重请求，只能主张其一，以防其获得不当得利，这种现象称为违约责任与侵权责任的竞合。
8． 先诉抗辩权
【答案】先诉抗辩权，又称检索抗辩权，是指保证人在债权人未就主债务人的财产依法强制执行而无效果时，对于债权人可拒绝清偿的权利。先诉抗辩权是法律基于保证的从属性和补充性而设立的专属于保证人的一种抗辩权。债权人只有证明己对债务人的财产强制执行且仍不能满足债权或保证人有法定事由不得行使先诉抗辩权，才能请求执行保证人的财产。一般而言不得行使先诉抗辩权的情况有:①债务人住所变更，致使债权人要求其履行债务发生重大困难的; ②人民法院受理债务人破产案件，中止执行程序; ③保证人以书面形式放弃先诉抗辩权。
二、简答题
9． 我国《合同法》第54条规定:“一方以欺诈、胁迫的手段，使对方在违背真实意思的情况下订立的合同，受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销。”请就该项规定的立法理由做出说明和评价。
【答案】（1）立法背景
我国1986年《民法通则》第58条中规定了无效民事行为的种类，其中第1款第3项规定，受欺诈、胁迫而实施的民事行为是无效行为。这一规定在计划经济条件下，对于国有财产的保护也许是有利的，但在市场经济条件下，可能会损害相对人的利益。
世界上有代表性的国家民法都规定，受欺诈、胁迫而实施的行为是可撤销的民事行为。《合同法》顺应该趋势，对《民法通则》的规定进行了修改。根据《合同法》第52条第1款和第54条
第2款，一方以欺诈、胁迫手段订立的合同，只有损害国家利益的才为无效合同，而如果只是使对方在违背真实意思的情况下订立的则为可撤销合同。
（2）立法理由
意思表示是法律行为的构成要素，意思表示不真实将会影响法律行为的效力。不健全的意思表示是指行为人并非出于真意的或者不自由的意思表示。有被欺诈、胁迫、错误情形的意思表示，均为不健全的意思表示。不健全的意思表示具各一定条件时，表意人可以撤销。行为人在受胁迫、受欺诈的情况下做出的意思表示，与其真意不符，如果不考虑行为人的真实意志，而使其外部的意思表示有效，并认为欺诈、胁迫等合同有效，则不利于保护行为人的意思，会纵容一些胁迫、欺诈等违法行为，而且会破坏法律秩序。
《合同法》从保护国家利益和平衡当事人利益出发，规定受欺诈、胁迫手段实施的合同行为并不当然无效，而只有该行为的结果损害国家利益时，该行为才绝对无效。这主要是基于我国的特殊国情而做出的特殊安排。一般情形下，受欺诈或胁迫的合同，只损害合同当事人利益，但是损害国家利益的，则同时构成违反社会公共利益。在仅损害对方当事人利益的情况下，给受损方以选择权，让其自己决定该行为产生何种效果，能更好地体现当事人的意思，体现私法自治原则。
10．试述法人民事权利能力的限制。
【答案】（1）法人的民事权利能力
法人的民事权利能力，是指法人能够以自己的名义参与民事法律关系并且取得民事权利和承