2017年浙江农林大学法政学院840法学综合(包括法理学、民法学、刑法学)之刑法学考研冲刺密押题
● 摘要
一、简答题
1． 私放在押人员罪与询私枉法罪的区别。
【答案】（1）私放在押人员罪与询私枉法罪的概念
①私放在押人员罪，是指司法工作人员私放在押（包括在羁押场所和押解途中）的犯罪嫌疑人、被告人或者罪犯的行为。
②询私枉法罪，是指司法工作人员拘私枉法、询情枉法，对明知是无罪的人而使他受追诉、对明知是有罪的人而故意包庇不使他受追诉，或者在刑事审判活动中故意违背事实和法律作枉法裁判的行为。
（2）私放在押人员罪与询私枉法罪的区别
二者的区别在于:私放在押人员罪，实施本罪的人需要利用职务上的便利; 而拘私枉法罪通常通过伪造、篡改证据、伪造文书、故意曲解法律等方式，为犯罪分子“洗清”罪责或者给无辜者妄加罪名。
2． 简述犯罪未遂。
【答案】（1）犯罪未遂形态的概念和特征
我国《刑法》第二十三条第一款规定:“己经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。”未得逞，一般人认为其表现为未能完成犯罪，即未能达到犯罪既遂。因而根据上述规定，我国刑法中的犯罪未遂是指行为人已经着手实行具体犯罪构成的实行行为，由于其意志以外的原因而未能完成犯罪的一种犯罪停止形态。犯罪未遂形态的特征包括:
①行为人已经着手实行犯罪。
已经着手实行犯罪是指行为人已经开始实施刑法分则规范里具体犯罪构成要件中的犯罪行为。
②犯罪未完成而停止下来。
按照我国《刑法》的规定和刑法理论，行为人在着手实行犯罪以后，犯罪“未得逞”，即犯罪未达既遂形态而停止下来，这是犯罪未遂形态的又一重要特征，是犯罪未遂形态区别于犯罪既遂形态的主要标志。
③犯罪停止在未完成形态是犯罪分子意志以外的原因所致。犯罪活动在着手实行以后之所以
停止在未完成形态，是由于犯罪分子意志以外的原因所致，这是犯罪未遂形态的又一重要特征，是犯罪未遂形态与着手犯罪后的犯罪中止形态区别的关键。后者是由于行为人意志以内的原因即自愿放弃而未完成犯罪。
（2）犯罪未遂形态的类型
我国刑法理论一般从两个角度，根据两个不同的标准，把犯罪未遂划分为两对类型:实行终了的未遂与未实行终了的未遂; 能犯未遂与不能犯未遂。
①实行终了的未遂与未实行终了的未遂
刑法理论上以犯罪实行行为是否实行终了为标准，把犯罪未遂形态区分为实行终了的未遂与未实行终了的未遂两种类型。
在法定犯罪构成所要求、限定的客观行为范围内，行为是否实行终了，应以犯罪分子是否自认为实现犯罪意图所必要的全部行为都实行完毕为标准。实行终了的未遂有两种表现:
a. 犯罪分子误认为其实现犯罪意图所必要的行为都已实行终了，因而停止了犯罪行为，但是却由于其意志以外的原因而未能使犯罪达到既遂状态。如在故意杀人罪中致人重伤，犯罪人误认为被害人己死亡或必然死亡，因而放弃加害而离去，后被害人遇救幸存的情况，就是这种表现形式的典型。
b. 犯罪分子对完成犯罪所必要的犯罪行为已实行终了这一点并未发生错误认识，但是犯罪行为实行终了距犯罪既遂还有一段距离，在犯罪行为实行终了以后，由于犯罪人意志以外的原因致使犯罪未能达到既遂状态。如在投毒杀人中犯罪人已将毒投下，被害人因发现而未食毒物，或者被害人食毒物后遇救未死的，即属这种情况。
②能犯未遂与不能犯未遂
刑法理论上以行为的实行能否构成犯罪既遂为标准，把犯罪未遂形态划分为能犯未遂与不能犯未遂两种类型。
a. 能犯未遂是指犯罪行为有实际可能达到既遂，但由于行为人意志以外的原因未能达到既遂而停止下来的情况。
b. 不能犯未遂是指因犯罪人对有关犯罪事实认识错误而使犯罪行为不可能达到既遂的情况。
（3）未遂犯的处罚原则
我国《刑法》第二十三条第二款规定:“对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。”这一规定采取的是得减主义的处罚原则。正确适用这一处罚原则，应当注意以下几个问题:
①对未遂犯定罪量刑，应当同时引用刑法总则第二十三条和刑法分则具体犯罪条文。在罪名后应加括弧标明未遂形态问题，如“故意杀人罪（未遂）”。
②在对未遂犯处罚原则的理解与掌握上，“可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚”，表明的是法律的一种倾向性要求，即与既遂犯相比，对未遂犯一般要从轻或者减轻处罚，但是法律的要求又没有绝对化，对于极少数综合整个案情看，危害程度并不小于既遂犯的未遂犯应不予以从轻或者减轻处罚。
3． 如何理解分裂国家罪与背叛国家罪的区别?
【答案】（1）分裂国家罪与背叛国家罪的相同之处
二者分别属于内乱型犯罪和外患型犯罪。二者均可能发生领土被分裂的结果，且分裂国家者也往往寻求一些外国的支持，甚至依附于外国。
（2）二者的区别
①犯罪主体不同
分裂国家罪的主体是一般主体，可以是中国公民，也可以是外国人、无国籍人，并且，本罪只能由多数人构成，属于必要共犯，而背叛国家罪的主体是特殊主体，即中国公民，并且可以由单个人构成。
②犯罪故意的内容不同
分裂国家罪的行为人具有分裂国家、破坏国家统一的故意; 而背叛国家罪的行为人具有勾结外国，危害国家主权、领土完整和安全的直接故意。
③犯罪客观方面不同
分裂国家罪不以勾结外国或者与境外的机构、组织、个人相勾结作为犯罪成立的必备条件，而背叛国家罪则以勾结外国或者与境外的机构、组织、个人相勾结作为犯罪成立的要件。
④犯罪客体不同
分裂国家罪的客体是国家的统一，而背叛国家罪的客体是国家主权、领土完整和安全。
4． 罚金刑和没收财产的区别。
【答案】（1）罚金刑和没收财产的概念
①罚金是人民法院判处犯罪分子向国家缴纳一定数额金钱的刑罚方法。
②没收财产是将犯罪分子个人所有财产的一部或者全部强制无偿地收归国有的刑罚方法。
（2）罚金刑和没收财产的区别
没收财产与罚金虽然同属于财产刑，但两者的性质不同，具体来讲，两者具有以下区别: ①适用对象不同
没收财产主要适用于危害国家安全罪和破坏社会主义市场经济秩序罪、侵犯财产罪、妨害社会管理秩序罪、贪污贿赂罪中情节较重的犯罪; 而罚金适用于情节较轻的贪利性犯罪。
②内容不同
没收财产是剥夺犯罪分子个人现实所有财产的一部或者全部，既可以是没收金钱，也可以是没收其他财物; 而罚金则是剥夺犯罪分子一定数额的金钱，这此金钱不一定是现实所有的。
③执行方式不同
没收财产只能是一次性没收，不存在着分期执行或减免的问题; 而罚金可以分期缴纳，如果缴纳确有困难，还可以减免。
5． 简述结果加重犯的成立条件。
【答案】结果加重犯，又称加重结果犯，是指法律规定的一个犯罪行为，由于发生了与该行