2018年陕西师范大学802法学综合(民法、商法、民诉)之民事诉讼法学考研强化五套模拟题
● 摘要
一、简答题
1． 简述代表人诉讼制度与诉讼代理制度的区别。
【答案】（1）代表人诉讼制度与诉讼代理制度的概念
①诉讼代表人，是指为了便于进行诉讼，由人数众多的一方当事人推选出来，代表其利益实施诉讼行为的人。诉讼代表人具有双重身份，既是诉讼当事人又是代表人，这是诉讼代表人的独特之处。
②诉讼代理人，是指以当事人一方的名义，在法律规定或者当事人授予的权限范围内代理实施诉讼行为的人。代理人实施诉讼行为的权限，称为诉讼代理权。
（2）代表人诉讼制度与诉讼代理制度的区别
①诉讼地位不同。诉讼代表人本身是本案当事人，因此他与本案的诉讼结果有利害关系；诉讼代理人不是本案当事人，与案件的诉讼结果没有利害关系。
②参加诉讼的目的不同。诉讼代表人实施诉讼行为，不仅是为保护被代表人的利益，也是为保护自身的利益；诉讼代理人实施诉讼行为只是为了保护被代理人的合法权益。
③产生的根据不同。诉讼代表人在人数不确定的情况下，是由部分当事人推选出的，即由部分当事人授权，但其实施的诉讼行为对全体利害关系人有效；诉讼代理人实施诉讼代理行为必须有全体被代理人的授权。
④诉讼行为的后果不同。诉讼代表人既以被代表人的名义，也以自己的名义参加诉讼，因此诉讼的法律后果由代表人和被代表人一起承担；诉讼代理人以被代理人名义在代理权限内进行诉讼，由此带来的法律后果只由被代理人承担，
2． 简述我国民事诉讼中有独立请求权第三人参加诉讼的条件。
【答案】有独立请求权的第三人，是指对原、被告之间争议的诉讼标的，认为有独立的请求权，因而参加到原、被告之间已经开始的诉讼中来的第三方当事人。
有独立请求权第三人参加诉讼的条件有:
（1）对原告、被告之间争议的诉讼标的认为有全部或部分的独立请求权。所谓“独立请求权”，是指第三人认为案件中原告和被告之间争议的诉讼标的，其合法权益全部或部分是自己的。而这判断唯有在人民法院对案件进行审理后才能确定。
（2）本诉正在进行。有独立请求权的第三人欲参加诉讼须在本诉己经开始而尚未终结之时。
（3）以提出诉讼的方式参加。第三人对本诉的双方当事人提出了独立的诉讼请求，提出了与本诉的诉讼标的有紧密关联的新的诉，所以应当以起诉方式参加诉讼。
3． 缺席判决主要适用于哪些情形?
【答案】（1）缺席判决的概念
缺席判决，与对席判决相对而言，是指在某一方当事人无正当理由而拒不到庭或者未经法庭许可中途退庭的情况下，受诉人民法院经过开庭审理后，依法对案件所作出的判决。
（2）缺席判决适用的情形
①被告提出反诉，受诉人民法院将反诉与本诉合并审理，原告经传票传唤，无正当理由拒不到庭，或者未经法庭许可中途退庭的，除可按撤诉处理来终结本诉程序外，可以就反诉程序缺席判决。
②非必须到庭的被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。
③受诉人民法院裁定小准撤诉的，原告经传票传唤，无正当理由拒小到庭的，可以缺席判决。 ④无诉讼行为能力人的离婚案件，当事人的法定代理人应当到庭; 法定代理人不能到庭的，受诉人民法院应当在查清事实的基础上，依法作出判决。这种判决，实际上也就是缺席判决。
⑤无诉讼行为能力的被告的法定代理人，经传票传唤，无正当理由拒不到庭，可以比照民事诉讼法的规定，缺席判决。
⑥无独立请求权的第三人经人民法院传票传唤，无正当理由拒不到庭，或者未经法庭许可中途退庭的，不影响案件的审理，即可缺席判决。
⑦审判实践中，以下两种情形中，受诉人民法院亦可缺席判决:
a. 受送达人下落不明采取公告方式送达传票时，如果公告期间届满，受送达人（一般为被告）仍未到庭应诉的，可以缺席审理，缺席判决。
b. 有独立请求权的第三人申请撤回参加之诉，人民法院裁定不准许撤诉的，如其经传票传唤，无正当理由拒不到庭，或者未经法庭许可而中途退庭，则就参加之诉而言，可以缺席审理，缺席判决。
4． 民事执行与行政处罚的竞合
【答案】（1）民事执行与行政处罚的定义
①民事执行，又称民事强制执行、强制执行，是指国家机关依债权人的申请，根据执行依据，运用国家强制力，强制债务人履行义务，以实现债权人的民事权利的活动。
②行政处罚是指享有处罚权的行政机关或法律、法规授权的组织，对违反行政法律规范、依法应当给予处罚的行政相对人所实施的制裁行为。行政处罚中的罚款没收财物也具有给付内容。
（2）民事执行与行政处罚的竞合
当民事执行与行政处罚执行发生竞合时，民事执行优先于行政处罚的执行。但须满足下列条件：
①民事执行所涉及的民事赔偿责任须基于违反《公司法》、《证券法》、《产品质量法》和《个人独资企业法》的规定而产生。
②被执行人的限定性。具体如下：
a. 在《公司法》领域只适用于有限责任公司和股份有限公司两类被执行人。
b. 在《证券法》或《产品质量法》领域包括所有因违反《证券法》或《产品质量法》而产生民事赔偿责任的被执行人。
c. 在《个人独资企业法》领域则只适用于投资人。
③被执行人财产不足以承担所有法律责任。
5． 简述地域管辖的类别和它们之间的相互关系。
【答案】（1）地域管辖的类别
地域管辖，是指按照各人民法院的辖区和民事案件的隶属关系来划分诉讼管辖。地域管辖的作用在于确定同级法院在各自辖区内受理第一审民事案件的分工和权限。根据民事诉讼法的规定，地域管辖主要可以分为一般地域管辖、特殊地域管辖、共同管辖与选择管辖、专属管辖和协议管辖四种。
（2）相互关系
①一般地域管辖、特殊地域管辖和专属管辖三者都具有不同的特质，具有一定的逻辑关系，都具有存在的必要性。一般地域管辖在性质上为属人管辖，以法院辖区与当事人的隶属关系为标准来确定管辖。而特殊地域管辖和专属管辖在性质上属于对事或对物管辖，以诉讼标的物所在地或法律事实所在地作为确定管辖法院的联结点。其设定目的在于考虑到民事诉讼中某案件在诉讼标的诸要素上具有特殊性，如果遵循普通地域管辖的规则，确定与当事人所在地有辖区隶属关系的法院为唯一有管辖权的法院，那么，在审判实践中则不免会发生既不能便利当事人进行诉讼活动，又不能方便法院对这些案件进行审判的情形。
②就特殊地域管辖与一般地域管辖的关系来讲，两者实质上系竞合关系。特殊地域管辖的适用并不排斥一般地域管辖的适用，也无适用上的先后之分。也就是说，适用特殊地域管辖的案件，依诉讼标的诸要素所确定的法院固然有管辖权，被告住所地的法院也同时拥有管辖权，两者之间实际上为一种选择适用的关系。而具体选择向哪一个法院起诉，则完全取决于原告的意愿。专属管辖则是由法律强制规定某类案件只能由特定的法院进行管辖，具有极强的排他性。它不仅排除对一般地域管辖和特殊地域管辖的适用，而且还完全排除了当事人对管辖的协议变更，其实质在于对法院管辖权的确定一律适用法律的规定。
6． 简述我国民事诉讼中采取诉讼财产保全的条件。
【答案】（1）诉讼保全的含义
我国《民事诉讼法》第一百条第一款规定，“人民法院对于可能因当事人一方的行为或者其他原因，使判决难以执行或者造成当事人损害的案件，根据对方当事人的申请，可以裁定对其财产进行保全、责令其作出一定行为或者禁止其作出一定行为; 当事人没有提出申请的，人民法院在必要时也可以裁定采取保全措施。”
（2）诉讼保全的条件①案件具有财产给付内容。不具有财产给付内容的案件，其判决生效以