2018年武汉大学法学院628综合知识(含法理、宪法、刑法、行政法、民事诉讼法)之法理学考研核心题库
● 摘要
一、概念题
1. 立法过程与立法程序
【答案】(1)二者的含义
立法过程是动态的和有序的事物,是具有阶段性、关联性、完整性的活动过程。这一过程可分三阶段:①立法准备阶段; ②由法案到法的阶段; ③立法完善阶段。
立法程序是立法主体在制定、认可、修改、补充和废止法的活动中,所应遵循的法定步骤和方法。在立法活动过程的各个阶段,都有应遵循的法定步骤和方法即立法程序。
(2)二者的区别①立法过程这一概念,强调立法的阶段性、关联性和完整性; ②立法程序这一概念,强调立法运作的规则性和严肃性,强调立法是一个遵守制度或受节制的过程。
2. 演绎推理
【答案】演绎推理是指从一般的法律规定到个别特殊行为的推理。这是最简单的推理形式。由于我国是成文法国家,因此,司法活动中的形式推理一般被认为主要是演绎推理,即著名的三段论推理。演绎推理的大前提是有可以适用的法律规则和法律原则; 小前提是经过认定的案件事实; 结论体现在具有法律效力的针对个别行为的非规范性法律文件中,即判决或裁定。
3. 法律渊源与法律形式
【答案】法的效力渊源,又称法的形式渊源或直接渊源,专指具有法律效力的表现形式。
(1)法的渊源简称“法源”。关于法的渊源的解释主要有两种不一致的说法:即“立法中心主义说”和“司法中心主义说”。前者把“法的渊源”看成是立法机关制定法律所依据的材料,主张把“法的渊源”与“法的形式”分开。后者却认为法源之法特指法官用于裁判的法律。
(2)法的形式是指法的具体的外部表现形态。它所指称的主要是法由何种国家机关制定或认可,具有何种表现形式。法的形式表明法所存在的方式,是一国的法和法律规范的既成产品,是以一定形式存在的己然的法。法的形式可分为成文法和不成文法两大类别,它们各自又包括若干具体的形式。法的形式有重要价值。
形式意义上的法的渊源只是法律形式之一,而法律形式外延则更为宽泛。
4. 法学体系
【答案】法学体系是指由法学分支学科构成的有机整体。法学体系是以人们对各种法律知识所研究的对象和范围不同作为标准所进行的分类,其基本单位是法学分支学科。它体现对古今中
外各国的法律现象进行研究所形成的法律知识状态。其研究的中心问题是解决由法律知识形成的法学分支学科的分类问题,属于理论范畴。
5. 立法体制
【答案】(1)立法体制是一国立法制度最重要的组成部分。立法体制是关于立法权限、立法权运行和立法权载体诸方面的体系和制度所构成的有机整体。其核心是有关立法权限的体系和制度。立法体制由三要素构成:①立法权限的体系和制度; ②立法权的运行体系和制度; ③立法权的载体体系和制度。
(2)司法体制,又称司法体系,是指司法机关及其他的司法性组织的性质、任务、组织体系、组织与活动的原则以及工作制度等方面规范的总称。不同的国家和不同的政治体制,有不同的司法体系。在西方实行“三权分立”制度的国家,司法体系一般是指法院体系,司法机关,也就是指法院。至于检察机关,则隶属于行政机关。在大陆法系国家,检察机关往往附设于法院,国家不单独设立检察机关; 在英美法系国家,检察机关通常由国家单独设立,独立于法院系统。
6. 法的预测作用
【答案】法的预测作用是指根据法的规定,人们可以预先知晓或估计到人们相互间将如何行为,特别是国家机关及其工作人员将如何对待人们的行为,进而根据这种预知来作出行动安排和计划。在社会生活中,每个人的行为都可能对他人的行为发生影响,同时也可能受到他人行为的影响。在这种复杂的互动关系中,如果没有一定的公认的规则,去据以预测自己行为和安排的后果,社会生活就会陷入无序状态。法的预测作用可以减少行动的偶然性、盲目性,提高行动的实际效果。
7. 立法体系
【答案】立法体系是指以规范性法律文件的不同分类组合而形成的一个统一体系。立法体系以各法律规范的制定机关在整个国家法律创制中的地位及与此相联系的法律规范的效力范围和效力等级为分类组合标准,立法体系侧重于法的调整的外部形式。当立法体系是法典式的法的形式时,它同法律体系的法律部门所调整的社会关系是一致的。
8. 单行条例
【答案】单行条例是指自治区的人民代表大会根据自治权制定的调整某一方面事项的规范性法律文件。自治区的自治条例和单行条例共同构成自治区的自治法规。自治区的自治条例和单行条例报全国人大常委会批准后生效。自治州、自治县的自治条例和单行条例,报省或自治区人大常委会批准后生效,并报全国人大常委会备案。自治条例和单行条例可作为民族自治地方的司法依据。
9. 调整性规则与构成性规则
【答案】调整性规范是对己有行为方式进行调整的规范,它的功能在于控制行为。从逻辑上
讲,该规范所调整的行为先于规范本身,规范的功能在于对行为的模式予以控制、改变或统一。在这个意义上讲,调整性规范占了法律规范的大多数。
构成性规则是组织人们按规则规定的行为去活动的规则。从逻辑上讲,规则所指定的行为在逻辑上依赖规则本身。例如,设定某一机构的规则属构成性规则,根据职权法定的原则,某一行政机构的成立有赖于一定规则的存在,否则就不能成立。
牛津“日常语言学派”的美国哲学家约翰·塞尔,是较早系统提出区分调整性规则(regulative rules )与构成性规则(constitutive rules )的学者。他是在分析规则与行为之间关系的时候,发现规则可以被划分为以上两种类型。通过上述分析,塞尔认为构成性规则存在以下两个特性:①这种规则能够创造出新的行为类型; ②构成性规则经常采用“在情况C 中,X 算作Y”的形式。
10.法的意志性和规律性
【答案】法是意志和规律的结合。法的意志性,法由人来制定,它不能不体现人的意志。它作为人类创造的一种行为规则,必然渗透着人的需要和智慧。法的意志性表现在法律对社会关系有一定的需要、理想和价值。法的意志性是不可否定的事实,但是法的这种意志性决不是任意或者任性。
法的规律性,马克思主义法学认为法的内容是由物质生活条件决定的,是受客观规律制约的。客观规律中最重要的是客观存在的经济生活,即一定的经济关系。所以法具有规律性,它是在对客观规律的认识和把握的基础上制定的。
11.法的体系解释
【答案】系统解释是指将需要解释的法律条文与其他法律条文联系起来,从该法律条文与其他法律条文的关系、该法律条文在所属法律文件中的地位以及与有关法律规范与法律制度的联系等方面入手,系统全面地分析该法律条文的含义和内容,以免孤立地、片面地理解该法律条文的含义。系统解释突出了法律的完整性,即在整个法律体系中解释法律条文,能够更准确地说明其意思。
12.法学的本土化与法学的国际化
【答案】(1)法学的本土化常常被当做一种与全球化或者国际化相伴随而又相逆相反的社会发展运动,它是指一种主张、捍卫、复兴地方的或民族的传统的法学价值观念、规范制度的社会思潮和社会实践。也是文化因素在法学理论传播过程中所发生的适应地方特点的变异过程。
(2)法律国际化,表征的是各个国家在法律(包括法律观念、法律教育与研究、法律制度、法律运作体制、法律服务等)上相互联系、彼此影响的程度。法律国际化的趋势在下列三个方面更加明显地表现出来:
①国家法(国内法)之间的相互影响;
②国家间法律(国际法)的形成;
③国际法与国内法的互动。
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