2018年暨南大学法学院知识产权学院804刑法学考研核心题库
● 摘要
一、名词解释
1． 牵连犯
【答案】牵连犯是指出于一个犯罪目的，实施数个犯罪行为，数行为之间存在手段行为与目的行为或者原因行为与结果行为的牵连关系，分别触犯数个罪名的犯罪。牵连犯是司法实践中和我国刑法中常见的一种犯罪类型。
2． 从轻处罚与减轻处罚
【答案】（1）从轻处罚，是指在法定刑以内判处较轻的刑种和较短的刑期。我国刑法关于法定刑的规定分为两种情况:
①一罪的法定刑只有一个量刑幅度。
②一罪的法定刑有几个量刑幅度。
在一罪的法定刑只有一个量刑幅度的情况下，从轻处罚就是在该幅度内，选择较轻的刑种或者较短的刑期。在一罪的法定刑有几个量刑幅度的情况下，从轻处罚是指在与具体犯罪情况相对应的量刑幅度内，选择较轻的刑种或较短的刑期。
（2）减轻处罚，是指在法定刑以下判处刑罚。这里所说的在法定刑以下判处刑罚，应是指判处低于所犯之罪的法定最低刑的刑罚。在一罪的法定刑只有一个量刑幅度的情况下，减轻处罚就是判处低于该幅度最低刑的刑罚。在一罪的法定刑有几个量刑幅度的情况下，减轻处罚是指应当在法定量刑幅度的下一个量刑幅度内判处刑罚。减轻处罚的裁量方式有两种:
①由审判人员直接裁量，这是在犯罪人具有刑法所规定的减轻处罚情节的情况下适用的。 ②审判人员不能直接裁量，而是必须经最高人民法院核准，这是在犯罪人不具有刑法规定的减轻处罚情节，但具有特殊情况需要减轻的情况下适用的。
3． 教唆犯与间接正犯
【答案】教唆犯是指故意教唆他人犯罪的人。间接正犯是指行为人不直接去实施犯罪，而是利用无犯罪故意的人或无刑事责任能力的人为下具实施犯罪，以实现其追求的犯罪目的。二者有明显的区别:
①主观方面不同。教唆犯的主观方面是教唆者通过教唆使他人产生犯罪故意; 而间接正犯只有单独犯罪的故，巳。
②客观方面不同。教唆犯是教唆他人实施犯罪行为，而间接正犯则是利用他人实施犯罪，被利用者或者无犯罪故意，或者无刑事责任能力。
③犯罪形态不同。教唆犯是共同犯罪，而间接正犯是单独犯罪。
④承担刑事责任的主体不同。教唆犯罪中，教唆者与实施犯罪行为的被教唆者都要承担刑事责任; 而间接正犯则只能是由利用他人犯罪者承担责任，被利用者由于无刑事责任能力或无犯罪故意而不承担刑事责任。
4． 剥夺政治权利
【答案】剥夺政治权利，是指剥夺犯罪人参加国家管理和政治活动的权利的一种刑罚方法。剥夺政治权利是一种资格刑，是剥夺犯罪人参加国家管理和政治活动的资格。根据《刑法》第五十四条规定，剥夺政治权利的执行内容包括四个方面:
①选举权和被选举权。
②言论、出版、集会、结社、游行、示威自由的权利。
③担任国家机关职务的权利。
④担任国有公司、企业、事业单位和人民团体领导职务的权利。
剥夺政治权利适用于危害国家安全的罪犯，必要时也适用于严重破坏社会秩序的罪犯。
5． 脱逃罪
【答案】脱逃罪，是指依法被关押的罪犯、被告人、犯罪嫌疑人从被关押的处所逃逸的行为。本罪的犯罪构成为:
①本罪的客体是国家司法机关对罪犯、被告人、犯罪嫌疑人的正常监管秩序。国家法律规定司法机关可依法对罪犯、被告人、犯罪嫌疑人进行关押，以保证对罪犯执行刑罚，对被告人、犯罪嫌疑人正常进行刑事诉讼。
②本罪的客观方面表现为行为人实施了脱逃行为。
③本罪的主体为特殊主体，即被关押的罪犯、被告人、犯罪嫌疑人。
④本罪的主观方面为故意。
二、简答题
6． 辨析“刑法具有法益保护机能和人权保障机能”。
【答案】这个观点是正确的，具体分析如下:
（1）法律依据
《刑法》第二条规定:“中华人民共和国刑法的任务，是用刑罚同一切犯罪行为作斗争，以保卫国家安全，保卫人民民主专政的政权和社会主义制度，保护国有财产和劳动群众集体所有的财产，保护公民私人所有的财产，保护公民的人身权利、民主权利和其他权利，维护社会秩序、经济秩序，保障社会主义建设事业的顺利进行。”从该法律条文可以看出，刑法的任务是惩罚犯罪、保障人权。惩罚犯罪是手段，保护人民是目的。
（2）刑法的法益保护和人权保障机能的具体体现
①法益就是法律所保护的利益或社会关系。我国刑法的任务包括惩罚和保护两个力一面:惩罚犯罪是手段，保护人民是目的。通过用刑罚同犯罪作斗争，来保护国家和人民的利益; 而为了保护
国家和人民的利益，又必须正确有效地同犯罪作斗争。
②2004年修正后的《宪法》第三十三条第三款明确规定:“国家尊重和保障人权。”我国刑法坚决保护公民所享受的人权。在刑法分则专章规定了“侵犯公民人身权利、民主权利罪”，用以制裁各种侵犯人权的犯罪行为。
③我国刑法对严重侵犯公民人身权利的犯罪如故意杀人、强奸、拐卖妇女儿童等，都规定了严厉的刑罚，最高法定刑均为死刑。
综上可知，刑法具有法益保护机能和人权保障机能。
7． 如何认定玩忽职守罪? 它与重大责任事故罪有何区别?
【答案】（1）玩忽职守罪的认定
玩忽职守罪，是指国家机关工作人员严重不负责任，不履行或者不认真履行职责，致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的行为。本罪的构成要件是:
①本罪的客体是国家机关的正常管理活动，或者说本罪所侵犯的客体是国家机关对社会的管理职能。
②本罪的客观方面表现为行为人实施了玩忽职守的行为，并致使公共财产、国家和人民利益遭受了重大损失。玩忽职守，是指行为人严重不负责任，工作中草率马虎，不履行或者不认真履行公职。不履行公职，是指违背职责要求，未履行根据职责应当履行的职责。不正确履行公职，是指违背职责要求，不按照法定的条件、程序和方式履行职责。不履行公职表现为不作为; 不正确履行则一般表现为作为，或者作为与不作为相互交织。
③本罪主体为特殊主体，本罪与滥用职权罪的主体相同，即国家机关工作人员和代表国家机关从事公务的人员才能成为本罪主体。
④本罪主观方面只能是过失，即行为人作为国家机关工作人员理应烙尽职守，尽心尽力，在履行公职中时刻保持必要注意，但行为人却持一种疏忽大意或过于自信的心态，对自己玩忽职守的行为可能导致的公共财产、国家和人民利益的重大损失应当预见而没有预见，或者己经预见但轻信能够避免。
（2）玩忽职守罪与重大责任事故罪的区别
重大责任事故罪的主体也可能是国家机关工作人员，且行为人主观上都是过失，客观上都有失职行为，故很容易与玩忽职守罪混淆。但二者存在以下区别:
①犯罪主体不同。玩忽职守罪的主体只能是国家机关工作人员，而重大责任事故罪主体可以是国家机关工作人员，也可以是一般国家工作人员或其他责任人员。
②行为发生的场合不同。玩忽职守罪一般发生在国家机关对社会事务的管理活动中，而重大责任事故罪一般发生在各种生产、作业等过程中。
③侵犯的客体不同。玩忽职守罪侵犯的客体是国家机关的正常活动，而重大责任事故罪侵犯的客体则是公共安全。