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2018年华东政法大学616诉讼法学(刑诉、民诉)之刑事诉讼法学考研核心题库

  摘要

一、概念题

1. 处分原则

【答案】处分原则是指民事诉讼当事人有权在法律规定的范围内,自由支配和处置自己依法享有的民事权利和诉讼权利的原则。根据《民诉法》的规定,处分原则由以下几方面的内容构成:①处分权的主体是当事人;②处分权的对象是主要是基于民事实体法律关系所享有的民事权利和基于民事诉讼法律关系所享有的诉讼权利

当事人的处分权在民事诉讼程序的各个阶段均有体现。通过当事人对民事权利与诉讼权利的自由支配与处置,在一定程度上决定着民事诉讼程序的进程,彰显出当事人的程序主体地位。

2. 司法协助

【答案】司法协助,是指不同国家的法院之间,根据本国缔结或者参加的国际条约,或者根据互惠原则,互相代为一定的诉讼行为,可分为一般的司法协助和特殊的司法协助两种。司法协助实质上是一种不同法域之间相互提供的司法便利或者帮助,因此,互惠互利原则是落实司法协助的主要基础。从国际社会通行的民事司法协助条约的规范来看,各国之间的民事司法协助一般包括下列内容:①关于向国外转递诉讼文件或委托书的途径;②关于受托国家履行司法协助的条件;③受托国家履行委托的程序;④被送达的诉讼文书和委托书的文字;⑤关于司法协助的费用。

3. 诉的利益

【答案】诉的利益,是指当事人所提起的诉中应具有的,法院对该诉讼请求做出判决的必要性和实效性。必要性是指法院有无必要通过判决来解决当事人之间的纠纷。实效性是指法院能否通过判决实际解决该纠纷。诉的利益在理论上被认为实际上包含着权利保护的资格和权利保护的利益两方面的内容。权利保护资格实际上是关于法院民事审判权的范围问题,如果该案不属于法院民事审判的范围,当事人所提起的诉就不具有权利保护的资格。权利保护的利益所涉及的问题是,当事人所提起的诉尽管具有权利保护的资格,即属于法院民事审判的范围,但未必有必要对案件进行审判,在某些情况下,法律明确规定不得向法院提起诉讼时,该起诉就不具有权利保护的利益。

4. 共同管辖——牵连管辖

【答案】(1)两者的含义

①共同管辖是指法律规定两个以上的人民法院对某类诉讼都有管辖权;选择管辖则是从当事人角度说的,是指当两个以上的人民法院对诉讼都有管辖权时,当事人可以选择其中一个人民法

院提起诉讼。

②合并管辖,亦称牵连管辖,是指对某一诉讼有管辖权的人民法院,因另一诉讼与该诉讼存在着牵连关系,而对两诉讼一并管辖和审理。

(2)两者的联系

①《民事诉讼法》第35条规定,原告向两个以上有管辖权人民法院起诉的,应当由最先立案的人民法院管辖。

②《民诉意见》规定,两个以上人民法院都有管辖权的诉讼,先立案的人民法院不得将案件移送给另一有管辖权的人民法院。

(3)两者的主要区别在于:前者相关的法院原本对案件都有管辖权,最终由当事人选择确定管辖法院。后者管辖法院原本没管辖权,由于案件的牵连关系,根据法律规定,获得了对相关案件的管辖权。

5. 证明对象

【答案】证明对象是指证明主体运用证据予以证明的对审理案件有重要意义的事实。一般而言,作为民事诉讼的证明对象应符合以下条件:①该事实系当事人在诉讼中主张的事实; ②该事实具有实体法或程序法的意义; ③双方当事人对该事实存有争议; ④该事实处于真伪不明的状态。

6. 执行回转

【答案】执行回转是指在执行中或执行完毕后,据以执行的法律文书被人民法院或其他有关机关撤销或变更的,执行机关对已被执行的财产重新采取执行措施,恢复到执行开始时的状况的一种救济制度。执行回转是审判监督程序或其他法律文书监督程序的必要的配套制度。

7. 期间的耽误

【答案】期间的耽误,是指当事人或者其他诉讼参与人未能在要求的期间内实施或者完成某项诉讼行为的状态。我国《民事诉讼法》第八十三条规定了期间耽误的补救:“当事人因不可抗拒的事由或者其他正当理由耽误期限的,在障碍消除后的10日内,可以申请顺延期限,是否准许,由人民法院决定”。此处所谓“不可抗拒的事由”,是指当事人在主观上无法预见、客观上无法避免和克服的各种情况。“其他正当理由”,则是指以上不可抗拒的事由以外,且不属于因当事人的故意或者过失而导致期间耽误的各种情况。

8. 财产保全

【答案】财产保全,是指人民法院在诉讼开始后,或者诉讼开始前,为保证以后给付判决的顺利执行,而对当事人争议的财产或者与本案有关的财产所依法采取的各种强制性保护措施的总称。财产保全程序目的是为了保证给付判决作出继而依法生效以后能够顺利地得到全部执行,并以此维护人民法院生效判决的权威性和严肃性,切实实现胜诉一方当事人的合法权益。

二、简答题

9. 简述我国民事诉讼的受案范围。

【答案】法院在民事诉讼中的主管,是指法院受理民事案件的权限范围。民事纠纷不仅种类多、数量大,而且其中有些又相当复杂,既有民事权益因素,又有非民事权益因素。

我国人民法院主管的民事案件主要有以下几类:

(1)平等主体之间发生的财产权和人身权纠纷

①由民法调整的物权关系、债权关系、知识产权关系、人身权关系引起的诉讼;

②由婚姻法、继承法、收养法调整的婚姻家庭关系、继承关系、收养关系引起的诉讼; ③由商法调整的商事关系引起的诉讼;

④由经济法调整的经济关系中属于民事性质的诉讼。

(2)劳动关系发生的纠纷

①劳动者与用人单位在履行劳动合同过程中发生的纠纷;

②劳动者与用人单位之间没有订立书面劳动合同,但已形成劳动关系后发生的纠纷;

③劳动者退休后,与尚未参加社会保险统筹的原用人单位因追索养老金、医疗费、工伤保险待遇和其他社会保险费而发生的纠纷。

(3)法律规定人民法院适用民事诉讼法解决的其他案件

①选举法和民事诉讼法规定的选民资格案件;

②民事诉讼法规定的宣告失踪或宣告死亡案件、认定公民无民事行为能力或限制行为能力案件和认定财产无主案件;

③适用督促程序、公示催告程序、企业法人破产还债程序处理的案件。

10.简述法院调解的基本原则。

【答案】法院调解的原则是指人民法院和当事人在法院调解的过程中,应当共同遵守的准则。根据我国民事诉讼法的规定,法院调解必须遵循三个原则。

(1)双方当事人自愿的原则

自愿原则,是指人民法院必须在双方当事人自愿的基础上进行调解。自愿原则既包括程序意义上的自愿,也包括实体意义上的自愿。前者指用调解的方式解决纠纷,应出于双方当事人的意愿,或取得双方的同意,人民法院不能强制进行。后者指调解达成的协议,也要出于当事人双方的意愿,协议的内容必须是双方真实意志的表示,不带任何勉强的成分。这也是它与民事判决的主要区别之处。

(2)事实清楚、是非分明的原则

根据《民事诉讼法》第93条的规定,人民法院审理的案件,必须在事实清楚的基础上,分清是非,进行调解。以事实为根据、以法律为准绳,是法院调解必须遵守的原则之一。查明案件事实是分清当事人之间是非责任的前提,又是对当事人进行说服教育,做好调解工作,正确解决纠纷的基础和依据。民事案件的事实,包括双方当事人之间的民事法律关系发生、变更或消灭的事