2017年山西大学民商法学、民事诉讼法学之民事诉讼法学复试仿真模拟三套题
● 摘要
一、概念题
1. 执行客体
【答案】执行客体,又称执行对象、执行标的,是指法院强制执行行为所指向的对象。民事执行依执行标的分为财产执行和人身执行。财产执行是以债务人所有的物或有财产价值的权利为执行标的。人身执行是以人的身体或债务人的自由权为执行标的。现代各国均以财产执行为原则,以人身执行为例外。
2. 财产保全
【答案】财产保全,是指人民法院在诉讼开始后,或者诉讼开始前,为保证以后给付判决的顺利执行,而对当事人争议的财产或者与本案有关的财产所依法采取的各种强制性保护措施的总称。财产保全程序目的是为了保证给付判决作出继而依法生效以后能够顺利地得到全部执行,并以此维护人民法院生效判决的权威性和严肃性,切实实现胜诉一方当事人的合法权益。
3. 参与分配
【答案】参与分配,是指在执行程序中,因债务人的财产不足以清偿各债权人的全部债权,申请执行人以外的其他债权人凭有效的执行依据也申请加入已开始的执行程序,各债权人从执行标的物的变价中获得公平清偿的制度。参与分配是为实现对债务人的多个债权人的公平保护而设立的执行程序。除享有担保物权的债权人可优先受偿外,各债权人都有获得公平清偿的权利。
4. 区际司法协助
【答案】区际司法协助是指一国领域内不同法域之间的司法协助。大陆与港、澳、台地区的司法协助,是中国内部不同法域之间的司法合作,它既有别于国际司法协助,又有别于一般的内国司法协作,其范围主要包括:送达诉讼文书、调查取证、承认与执行法院判决、承认与执行仲裁裁决等。
同。质证导致的结果,是引起法官的认证,而认证追求的结果,则是对案件事实的确认,实现纠纷的最终解决。
5. 同等原则——对等原则
【答案】同等原则是指外国人、无国籍人、外国企业和组织与中国公民、法人和其他组织,按照我国实体法和程序法的规定,有同等的诉讼权利能力和诉讼行为能力;对等原则是指外国法院对我国公民、法人和其他组织的民事诉讼权利加以限制的,我国人民法院对该国公民、企业和组织的民事诉讼权利也加以同样的限制。实行对等原则,是维护国家主权的需要,也是保护我国公民、法人和其他组织合法权益的需要。
二者的区别在于:同等原则针对的是内国公民与外国公民之间的关系,要求给予其同样的待
遇;对等原则针对的是当外国法院对内国公民的诉讼权利加以限制时,内国法院采取的相应措施。
6. 诉讼中止
【答案】诉讼中止,是指在诉讼进行过程中,由于某些法定情形的出现而使本案诉讼活动难以继续进行时,受诉法院据此裁定暂停本案诉讼程序的制度。有下列情形之一的,受诉人民法院应裁定中止诉讼:①一方当事人死亡,需要等待继承人表明是否参加诉讼的; ②一方当事人丧失诉讼行为能力,尚未确定法定代理人的; ③作为一方当事人的法人或者其他组织终止,尚未确定权利义务承受人的; ④一方当事人因不可抗拒的事由,不能参加诉讼的; ⑤本案必须以另一案的审理结果为依据,而另一案尚未审结的; ⑥其他应当中止诉讼的情形。
二、简答题
7. 依据民诉法之规定,诉前财产保全之适用应具备哪些条件?
【答案】诉前保全,相对诉讼保全或诉中保全而言,是指在诉讼程序(或者仲裁程序)开始之前,在紧急情况下,经利害关系人申请,并以其提供担保为必备之前提,由人民法院依法实施的保全措施。诉前财产保全应当符合以下特别规定:
(1)从适用的时间来看,诉前保全适用于诉讼程序(或者仲裁程序)开始以前。
(2)从适用的前提来看,必须存在紧急情况,如果不立即申请并由人民法院采取保全措施将会使利害关系人的合法权益受到难以弥补的损害。
(3)人民法院只能依利害关系人的申请而不得依职权主动采取诉前保全措施。
(4)诉前保全,应当由利害关系人向被保全财产所在地、被申请人住所地或者对案件有管辖权的人民法院提出申请。人民法院受理其诉前保全的申请后,应当按照诉前保全标的之金额,并参照《民事诉讼法》关于级别管辖和专属管辖的规定,决定采取诉前保全措施。
(5)申请人一律应当提供担保,且提供担保的数额亦应相当于请求保全的数额。
(6)人民法院接受诉前保全的申请后,均须在48小时内作出裁定; 裁定采取诉前保全措施的,应当立即开始执行。
(7)申请人应当在人民法院采取诉前保全措施后的30日内起诉(或申请仲裁),否则人民法院应当解除诉前保全。
财产保全可以适用于具有财产给付内容的所有案件。保全程序的适用前提可能因当事人一方的行为或者其他原因,使判决难以执行或者造成当事人其他损害。
8. 简述我国民事诉讼法的执行程序。
【答案】(1)执行开始
执行程序的开始有两种形式,即申请执行和移送执行。执行程序的启动以申请执行为原则,以法院依职权开始执行的移送执行为例外。
(2)案件受理与被执行人财产的查明
①执行案件的受理
人民法院对符合条件的执行案件的申请,应当在7日内予以立案;不符合执行条件的,应当在7日内裁定不予受理;受理后发现法律文书还未生效的,或法律文书没有给付内容,或裁决双方同时履行各自义务但申请执行人未履行自己的义务而向法院申请对方履行的情形,法院可以裁定驳回执行申请。执行员接到申请执行书或者移交执行书,应当向被执行人发出执行通知,并可以立即采取强制执行措施。
②被执行人财产的查明
民事执行的实质是财产执行,执行案件立案后必须设法找到被执行人的责任财产。我国查明被执行人财产的方法,包括:a. 法院调查;b. 被执行人申报;c. 申请执行人提供;d. 悬赏举报。
(3)执行担保与暂缓执行
①执行担保
执行担保,是指在执行中,被执行人向人民法院提供担保,并经申请执行人同意的,人民法院可以决定暂缓执行及暂缓执行的期限。被执行人逾期仍不履行的,人民法院有权执行被执行人的担保财产或者担保人的财产的制度。
②暂缓执行
暂缓执行,是指人民法院在执行程序中依申请或依职权决定在一定期限内暂时停止执行措施;暂缓执行的效力,包括:a. 暂停执行程序;b. 维持原有的执行效果;c. 有条件地恢复执行;暂缓执行的期限不得超过3个月,因特殊事由需要延长的,可以适当延长,但延长的期限不得超过3个月,即最长暂缓执行期间为6个月。若超过6个月,执行法院可以恢复执行。
(4)执行和解
执行和解,是指在执行过程中,双方当事人自愿作出相互谅解和让步,就如何履行生效法律文书的有关内容达成协议,即执行和解协议,从而结束执行程序的一种活动。在执行中,双方当事人自行达成和解协议的,执行员应当将协议内容记入笔录,由双方当事人签名或盖章。
(5)不予执行
不予执行,是指人民法院在对仲裁裁决、公证债权文书的申请执行书或承认和执行外国法院的判决裁定的申请书予以审查或执行过程中,因出现法定的原因,裁定停止执行并结束执行程序的行为。
(6)执行中止
执行中止,是指人民法院依法执行案件,由于出现某种特殊情况需要暂时停止执行程序,待特殊情况消失后,恢复执行程序,继续进行执行的制度。不予执行的适用情形有:
①申请执行人表示可以延期执行。
②案外人对执行标的提出确有理由的异议。
③作为一方当事入的公民死亡,需要等待继承人继承权利或者承担义务。
④作为一方当事人的法人或其他组织终止,尚未确定权利义务承受人。
⑤按照审判监督程序决定再审。
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