2016年江西理工大学文法学院法律硕士(非法学)专业学位之民法学复试笔试仿真模拟题
● 摘要
一、名词解释
1. 强制缔约
【答案】强制缔约是指个人或企业负有应相对方之请求,与其订立合同的义务,即对相对人之要约、非有正当理由不得拒绝承诺。这就使得缔约一方当事人对另一方当事人提出的要约负有必须承诺的义务,即强制缔约义务,这种义务是法定的而非意定的。在强制缔约的情况下,缔约义务人对要约的沉默通常可理解为默示承诺。关于缔约的内容,有国家或者行业标准的,依该标准确定; 无此标准的,按合理的标准确定。缔约义务人在无正当理由的情况下拒绝缔约,致对方以损害的,应负损害赔偿责任。
2. 亲权
【答案】父母对未成年子女的人身和财产的管教、保护的权利。亲权是基于父母子女这一基本身份关系而产生的一种专属于父母的权利。作为身份权的一种,亲权主要有以下几个特征:(1)亲权是基于父母身份而取得的一种身份权,父母身份丧失会带来亲权的丧失。(2)亲权权利义务具有统一性。(3)亲权具有专属性。(4)亲权是为了保护未成年子女利益而设定的权利。
(5)亲权具有绝对性和支配性。
3. 相邻关系
【答案】相邻关系是指两个或两个以上相邻不动产的所有人或使用人,在行使占有、使用、收益、处分权利时因给对方提供必要便利而发生的权利义务关系。相邻关系的特征包括:①相邻关系发生在两个以上的不动产相邻的所有人或者使用人之间; ②相邻关系的客体一般不是不动产和动产本身,而是由于行使所有权或者使用权所引起的和邻人有关的经济利益或者其他利益; ③相邻关系的发生常与不动产的自然条件有关,即两个以上所有人或者使用人的财产应当是相邻的。
4. 格式条款
【答案】格式条款,又称定型化契约或者定型化契约条款,或者称为标准合同或标准合同条款,法国称为附合合同,德国债法现代化法取名为一般交易条件,是指当事人为了重复使用而预先拟定,并在订立合同时未与对方协商的条款。格式条款具有广泛的适用性,其优点是节省时间,有利于事先分配风险,降低交易成本。其弊端在于,提供格式条款的一方往往利用其优越的经济地位,制定有利于自己而不利于消费者的条款。
5. 委托合同与代理
【答案】委托合同又称委任合同,是指一力一委托他方处理一定事务,他方接受委托的协议。
委托合同是在委托人与受托人内部建立代理关系(意定代理)的前提。
代理是指代理人依据代理权,以被代理人的名义与第三人实施民事行为,直接对被代理人发生效力。
二者的区别主要包括:①性质不同。委托合同是双方法律行为,是委托代理产生的基础法律关系; 代理则涉及代理人、被代理人和第三人三方法律关系。②标的不同。委托合同的标的可能是事实行为也可能是法律行为; 代理的标的必须是法律行为。
6. 无权代理与表见代理
【答案】(1)无权代理是指行为人既没有代理权,也没有令相对人相信其有代理权的事实或理由,而以被代理人的名义所为的代理。这里所称的无权代理仅指狭义的无权代理,广义的无权代理包括表见代理。
(2)表见代理是指行为人没有代理权,但使相对人有理由相信其有代理权,法律规定被代理人应负授权责任的无权代理。
(3)广义的无权代理包括表见代理。狭义的无权代理与表见代理的区别具体如下:
①有无外表授权不同。无权代理没有外表授权,表见代理须有使相对人相信行为人具有代理权的事实或者理由。
②是否对被代理人发生法律效力不同。无权代理属于效力待定,是否对被代理人发生效力取决于被代理人是否予以追认。被代理人予以追认的,则对被代理人发生法律效力; 被代理人不予追认的,对被代理人不发生法律效力,而是由行为人承担责任。表见代理对被代理人产生有权代理的效力,即在相对人与被代理人之间产生民事关系,被代理人应受表见代理人与相对人之间实施的民事行为的约束,享有该行为设定的权利和履行该行为约定的义务。
7. 人身权
【答案】人身权是指民事主体基于人格或者身份而依法享有的,以在人身关系(包括人格关系和身份关系)中所体现的人格利益或者身份利益为内容的民事权利。人身权的特征包括:①人身权是与民事主体自身主体资格密不可分的民事权利; ②人身权的法定性; ③人身权的固有性; ④人身权是体现在人身权关系中的民事权利; ⑤人身权具有非财产性,但同时具有可财产救济性。
8. 共同侵权行为
【答案】共同侵权行为是指二人以上共同故意或者共同过失侵害他人,依法承担连带责任的行为。共同故意或者共同过失,是共同侵权行为人承担连带责任的正当性所在。共同侵权行为的构成要件包括:①行为人为二人以上; ②行为的关联性:③共同的过错:④结果的单一性。
二、简答题
9. 简述要约的撤回与要约撤销的区别。
【答案】(1)二者的概念
要约的撤销,是指要约人在要约生效以后,将该项要约取消,使要约的法律效力归于消灭的意思表示。
要约的撤回,是指在要约生效之前,要约人使要约不发生法律效力的行为。
(2)二者的区别
①要约的撤回发生在要约生效之前。因此要约的撤回受到法律的限制较少,而要约的撤销发生在要约生效之后,因此法律对其有一定的限制。
②要约的撤回是使一个未发生法律效力的要约不发生法律效力,要约的撤销是使一个已经发生法律效力的要约失去法律效力。
③要的撤回的通知只要在要约到达之前或与要约同时到达就发生效力,而要约撤销的通知必须在受要约人发出承诺通知之前到达受要约人,同时《合同法》还规定下列情形下,要约是不可撤销的:
①要约人确定了承诺期限的;
②以其他形式明示要约不可撤销的;
③受要约人有理由认为要约是不可撤销的,并己经为履行合同做了准备工做的。
10.可撤销民事行为的种类。
【答案】(1)可撤销民事行为的概念
可撤销的民事行为,是指已经成立生效,因为意思表示不真实或者其他法定原因,行为人有撤销权的民事行为。行使撤销权,则经撤销其效力溯及民事行为成立时无效; 如果撤销权人在法定期限内未行使撤销权,该民事行为原来的效力不变,民事行为效力继续。
(2)可撤销民事行为的种类
①因重大误解的民事行为
依《民法通则》第59条第1款第1项和《合同法》第54条第1款第1项的规定,因重大误解的民事行为是可撤销的行为。
②显失公平的民事行为
显失公平的构成要件是:a. 须为有偿行为; b. 行为成立时内容明显违反公平原则; c. 该不公平的结果是表意人无经验或者相对人利用优势地位所致,表意人是独立进行意思表示,而不是受他人不正当干涉的结果; 一般认为,公开竞价行为、投机行为不适用显失公平原则。d. 无错误情事。
③受欺诈而实施的民事行为
世界上有代表性的国家民法都规定,受欺诈而实施的行为是可撤销的民事行为。《合同法》第54条第2款对《民法通则》的规定进行了修改,受欺诈所为的民事行为是可撤销的行为。
④受胁迫而实施的民事行为
世《合同法》第54条第2款改变了《民法通则》的规定,规定受胁迫而实施的民事行为是可撤销的行为,改变理由与受欺诈而实施的民事行为相同。
⑤乘人之危的民事行为
《民法通则》第58条第1款第3项规定,乘人之危的民事行为是无效行为。《合同法》第54
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