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2016年安徽师范大学法学院804民商法学考研强化班模拟试题及答案

  摘要

一、名词解释

1. 双务合同与有偿合同

【答案】(1)双务合同与有偿合同的概念

双务合同是指当事人双方互负对待给付义务的合同,即一方当事人愿意负担履行义务,旨在使他方当事人因此负有对待给付的义务。

有偿合同,是指一方通过履行合同规定的义务而给对方某种利益,对方要得到该利益必须为此支付相应代价的合同。

(2)双务合同与有偿合同的关系

①二者的联系:双务合同与有偿合同是依据不同的分类标准而产生的合同类型,双务合同对应单务合同,有偿合同对应无偿合同,二者存在概念上的交集。如买卖合同,既属于双务合同也属于有偿合同。

②二者的区别:双务合同是有偿合同的一种,有偿合同却不都是双务合同。两者的根本区别在于:在有偿合同中,双方的给付有对价关系; 在双务合同中,双方的义务有对价关系。由于合同的义务是为特定之给付,故此,任何一种双务合同都是有偿合同。但是,有偿合同并不一定是双务合同,如自然人借款合同,是有偿合同,但属于单务合同。

2. 请求权与支配权

【答案】(1)请求权是指权利人请求他人作为或者不作为的权利。根据我国民法区分义务与责任的原理,请求权是指权利人请求义务人履行民事义务或者请求责任人承担民事责任的权利。请求权是基于基础权利而发生的,有基础权利,才能有请求权。

(2)支配权是指权利人可以直接支配权利客体、具有排他性的权利。支配权的作用有两个方面:从积极方面说,权利人可以直接支配其客体,以满足自己的需要,不需要他人行为的介入。从消极力一面看,权利人可禁止他人妨碍其支配行为,具有排他性。物权是典型的支配权,著作权、专利权、商标专用权等也是支配权。

(3)二者的区别包括:①权利的作用方式不同。请求权的实现表现为对特定人行为的请求,支配权的实现则表现为对特定标的物的直接支配。②是否需义务人的配合不同。请求权仅仅有权利人的行为并不足以实现权利利益,尚需相应义务人的相应给付行为与之配合,支配权则可以完全由权利人的行为实现,不需义务人的配合。③是否具有排他性不同。由于请求权所针对的客体是某种行为,而行为是可以不断重复的,并不具有如同特定物的唯一性,故在同一客体上,可以

成立数个不兼容的请求权,支配权则具有排他性,在同一客体上不能同时存在两个不相容的支配权。

3. 遗产

【答案】遗产是继承权的标的,是继承法律关系的客体,是公民死亡时遗留的个人合法财产。

遗产的范围包括:①公民的私人财产所有权。包括:a. 公民的合法收入、储蓄; b. 公民的房屋、生活用品; c. 公民的林木、牲畜、家禽; d. 公民的文物、图书资料; e. 法律允许公民所有的生产资料。②知识产权中的财产权利。主要包括著作权、专利权、商标专用权、发现权、发明权以及其他科技成果权中的财产权利。③公民的债权、债务。债的性质属于财产关系。凡履行标的为财物的债权、债务,允许移转和继承。④公民的其他合法财产。主要有有价证券、某些他物权(如抵押权、留置权、典权等)。⑤遗产不仅包括积极财产(权利),也包括消极财产(义务)。

4. 排除妨害请求权

【答案】排除妨害请求权是指当物权的圆满状态受到占有以外的方式妨害时,物权人对妨害人享有请求其排除妨害、使自己的权利恢复圆满状态的权利。《物权法》第35条规定:“妨害物权或者可能妨害物权的,权利人可以请求排除妨害或者消除危险。”妨害必须是以占有以外的方式形成的妨害,而且妨害应当是现实地造成了对他人的权利行使的阻碍。另外,妨害必须超越了正常的容忍限度,权利人才有权请求排除妨害。

5. 名誉权的客体

【答案】名誉权是指民事主体所享有的保护自己的名誉不被以侮辱、诽谤等方式加以丑化的权利。名誉权的客体是名誉,即民事主体所享有的社会评价。名誉权的客体,名誉是指民事主体所享有的社会评价。法律保护名誉的目的,是使每个民事主体都得到与其自身实际情况相一致的社会评价,名实相符、各得其所。名誉保护的目的并非是使每个民事主体都得到良好的社会评价。如果一个人本身存在为社会道德或者法律所不齿的行为,其社会评价自然不应当良好。但是,当一个人自身行为完全符合社会道德或者法律的要求时,法律就应当保证其享有良好的名誉; 民事主体也有权得到这种名誉。

6. 债权与请求权

【答案】债权是债权人享有的请求债务人为特定行为的权利,它是与物权、知识产权、继承权、人身权等权利相对应的。请求权是与支配权相对应的权利,是民事法律关系的一方所享有的请求他人为或不为一定行为的权利。

债权与债权请求权在一般情况下是不可分离的,例如,转让请求权亦即转让债权,抛弃请求权也就是免除债务。但是,在某些情况下,债权请求权虽消灭,但债权人的债权并不消灭而仍然存在。债权与请求权的区别主要有以下两点:①请求权不仅包括债权请求权,也包括其他请求权,如物上请求权等; ②就债权请求权而言,它只是债权权能之一,除请求权外,债权还包括受领权等权能。

二、简述题

7. 简述责任竞合的概念与特征。

【答案】(1)责任竞合的概念

责任竞合是指由于某种法律事实的出现而导致两种或两种以上的责任产生,这些责任彼此之间是相互冲突的。

民事责任竞合,是指同一违法行为虽然符合多种民事责任的构成要件,可以成立几种民事责任,但受害人只能选择其中之一而请求。民事责任竞合在实践中最常见的当属违约责任与侵权责任的竞合。这两种责任都以赔偿损失为卞要内容,因此债权人不能双重请求,只能主张其一,以防其获得不当得利,这种现象称为违约责仟与侵权责任的竞合。《合同法》第122条规定,因当事人一方的违约行为,侵害对方人身、财产权益的,受损害方有权选择依照本法要求其承担违约责任或者依照其他法律要求其承担侵权责任。这是对违约责任与侵权责任请求权竞合的选择权的明确规定。

(2)责任竞合的特征

①责任竞合是由某个违反义务的行为引起的

“无义务即无责任”,责任是违反义务的结果。如果义务人正确履行其义务,也就不会产生责任后果,更不可能产生责任竞合的现象,只有违反义务的行为存在并由此导致产生数个法律责任,这才成为责任竞合的前提。如果行为人实施了数个(而不是一个)不法行为,分别触犯了不同的法律规定,并符合不同的责任构成要件,行为人为此要承担不同的法律责任,但不能按责任竞合处理。

②某个违反义务的行为符合两个或两个以上的责任构成要件

即行为人虽然只实施了一种行为,但该行为却同时触犯了数个法律规范,并符合法律关于数个责任构成要件的规定。其实,该行为既有违约行为的性质,又具侵权行为的性质,因此,对行为人追究责任的法律依据就有多个。这时法律就必须做出明确的规定,由行为人承担一种责任还是数种责任。在实践中,一种行为符合数种责任构成要件,既可能是因为行为本身的复杂性所致,也可能是因法律本身的交叉引起的,不管出于何种原因,该现象与行为人实施数个行为而造成不同损害的情况有根本性区别。

③数个责任之间相互冲突

在责任竞合情况下,合同法上的义务和侵权行为法上的义务是从不同角度对基于同一权利而形成的义务的表述,而不是由义务人承担合同法和侵权行为法上的多重义务,由此所产生的责任,既不能相互吸收,也不应同时并存。因为行为人承担不同的责任,会产生不同的法律后果,如果允许责任并存,就会加重行为人的责任,增加其负担,违背法律公平原则; 如果允许数种责任相互吸收,则行为人不论承担何种形式的责任,都会有相同的法律后果,这就会推出数种责任在构成要件方面是相通的结论,这显然会使不同责任的划分失去意义。

8. 被继承人遗产清偿债务的原则。

【答案】我国《继承法》第33条规定:“继承遗产应当清偿被继承人依法应当缴纳的税款和债务,缴纳税款和清偿债务以他的遗产实际价值为限。超过遗产实际价值部分,继承人自愿偿还的不在