2018年贵州大学法学院809民法总论、刑法总论之民法考研仿真模拟五套题
● 摘要
一、概念题
1. 无权代理与表见代理
【答案】(1)无权代理是指行为人既没有代理权,也没有令相对人相信其有代理权的事实或理由,而以被代理人的名义所为的代理。这里所称的无权代理仅指狭义的无权代理,广义的无权代理包括表见代理。
(2)表见代理是指行为人没有代理权,但使相对人有理由相信其有代理权,法律规定被代理人应负授权责任的无权代理。
(3)广义的无权代理包括表见代理。狭义的无权代理与表见代理的区别具体如下:
①有无外表授权不同。无权代理没有外表授权,表见代理须有使相对人相信行为人具有代理权的事实或者理由。
②是否对被代理人发生法律效力不同。无权代理属于效力待定,是否对被代理人发生效力取决于被代理人是否予以追认。被代理人予以追认的,则对被代理人发生法律效力; 被代理人不予追认的,对被代理人不发生法律效力,而是由行为人承担责任。表见代理对被代理人产生有权代理的效力,即在相对人与被代理人之间产生民事关系,被代理人应受表见代理人与相对人之间实施的民事行为的约束,享有该行为设定的权利和履行该行为约定的义务。
2. 人身权
【答案】人身权是指民事主体基于人格或者身份而依法享有的,以在人身关系(包括人格关系和身份关系)中所体现的人格利益或者身份利益为内容的民事权利。人身权的特征包括:①人身权是与民事主体自身主体资格密不可分的民事权利; ②人身权的法定性; ③人身权的固有性; ④人身权是体现在人身权关系中的民事权利; ⑤人身权具有非财产性,但同时具有可财产救济性。
3. 连带之债
【答案】连带之债,是指债的当事人一方为多数,且多数人一方的各当事人都有权请求对方履行全部债务或者都负有向对方履行全部债务的义务,全部债权债务关系因债务的一次性的全部履行而消灭的债。若债权人一方为多数且有连带关系,则为连带债权; 若债务人一方为多数且有连带关系,则为连带债务。
4. 格式条款
【答案】格式条款,又称定型化契约或者定型化契约条款,或者称为标准合同或标准合同条款,法国称为附合合同,德国债法现代化法取名为一般交易条件,是指当事人为了重复使用而预
先拟定,并在订立合同时未与对方协商的条款。格式条款具有广泛的适用性,其优点是节省时间,有利于事先分配风险,降低交易成本。其弊端在于,提供格式条款的一方往往利用其优越的经济地位,制定有利于自己而不利于消费者的条款。
5. 物权法定原则
【答案】物权法定原则是指物权的种类与内容只能由法律来规定,不允许当事人自由创设。物权法定原则的具体内容如下:
①物权的种类法定,当事人不得随意创设,学说称为“类型强制”;
②物权的内容法定,禁止当事人创设与物权法定内容相悖的物权,学说称为“类型固定”:③物权的效力法定,当事人不得协议变更。
6. 共同侵权行为
【答案】共同侵权行为是指二人以上共同故意或者共同过失侵害他人,依法承担连带责任的行为。共同故意或者共同过失,是共同侵权行为人承担连带责任的正当性所在。共同侵权行为的构成要件包括:①行为人为二人以上; ②行为的关联性:③共同的过错:④结果的单一性。
二、简答题
7. 简述我国《物权法》规定的孽息物所有权的归属规则。
【答案】我国《物权法》对孽息物所有权的归属规则的规定:
(1)抵押人在一般情况下收取抵押物的孽息,但债务履行期届满,债务人小履行债务致使抵押物被人民法院扣押的,自扣押之日起,抵押权人有权收取由抵押物分离的自然孽息以及抵押人就抵押物可以收取的法定孽息。抵押权人未将扣押抵押物的事实通知应当清偿法定孽息的义务人的,抵押权的效力不及于该孽息。
自扣押之日起抵押权人收取的自然孽息和法定孽息,按照收取孽息的费用、主债权的利息、主债权的顺序清偿。
(2)质权人有权收取质物的孽息,但质押合同另有约定的除外。质权人收取的孽息应当先充抵收取尊息的费用,其次用于主债权的利息、主债权的清偿。
(3)留置权人有权收取留置物的孽息。收取的孽息,应先充抵收取孽息的费用。
8. 物权与债权在效力上有何不同。
【答案】物权是指权利主体直接支配特定财产的权利,既具有人对物直接支配的内容,又具有对抗权利主体以外的第三人的效力。债权是指债权人得请求债务人为给付的权利。物权与债权都有实行效力、保全效力和救济效力,但其内容各不相同,二者在效力上的不同主要体现在以下几个方面:
(1)物权是支配权,债权是请求权
物权人无须他人意思或行为的介入,仅依自己之意愿,通过自己对标的物的支配行为,就能
实现物权所包含的经济利益,故物权的实行效力表现为对物的支配权,即对物的占有权、使用权、收益权、处分权。
债权之实行则“依赖于债务人向债权人为一定给付”,非经债务人的给付而不能实现其债权的内容,满足债权人取得财产或获得劳务的利益,故债权的实行效力表现为债权人的请求权和受领权,即债权人依债的内容请求债务人为一定给付并受领该给付的权利。
(2)二者衍生的效力不同
①物权所具有的支配力使其复生出排他性和排他效力、优先效力,表现在:一物之上不许有两个以上性质、内容相抵触的物权同时存在,这体现的是相斥物权在成立上的排他力; 不具有成立上的排他性的相容物权并存于一物之上时,被法律赋子较强效力的一物权得压制效力较弱之物权而先行实现,这体现的是相容物权在实现上的排他力; 当物权与债权并存于一物之上时,物权具有优先于债权而实现的效力。
②以请求权为基础的债权之间,则具有相容性和平等性,即同一标的物上可以并存两个或两个以上内容相同的债权,而且数个债权之间的效力一律平等,不因其成立的先后或发生原因的不同而有效力上的优劣之分。
(3)二者的效力范围不同
物权的效力在范围上及于任何人,而债权的效力原则上只及于特定的债务人:
①基于物权的支配权性,物权关系中的权利主体总是特定的,而义务主体则是不特定的,物权人之外的其他任何人对物权人都负有容忍及不为妨害的消极义务,换言之,物权为得对任何人主张的权利,物权人得基于其物权和由物权所生的物上请求权对抗、排除任何人的侵害或妨碍。在权利的分类上,这种权利被称为“对世权”。
②基于债权的请求权性,债权债务关系恒存在于特定的当事人之间,债权的效力原则上也只及于特定的债务人,债权人只能请求特定的债务人履行积极的给付义务,而不能对债务人之外的他人主张权利。当债权的标的物被第三人占有、取得时,债权不能像物权那样产生追及效力,无论第三人的占有、取得是否合法,债权人均不能向该第三人请求返还。不过,应当注意的是,现代民法上债的效力范围有逐渐扩张的趋势,即债的效力于特定情况下亦得具有涉他性,债的保全制度及对第三人侵害债权之责任等的肯定,为其适例。
(4)救济方式不同
物权的圆满状态受到妨害时,发生物权人的物之返还请求权、妨害预防请求权、妨害排除请求权等物上请求权,以保障物权人对物的圆满支配状态的回复,而赔偿损失只是不得已情况下的补充救济方法。债权不能正常实现时,采取的主要救济方法则是赔偿损失。可见,由于性质的不同,物权与债权在救济、保护方法上也有差别。
9. 简述债权让与的条件及效力。
【答案】(1)债权让与的概念
债权让与,是指债的关系不失其同一性,债权人通过让与合同将其债权转移于第三人享有的