2016年南开大学法学院735法学综合(含法理学、宪法、刑法、民法)之《法理学》考研冲刺模拟题及答案
● 摘要
一、名词解释
1. 法律责任
【答案】法律责仟是由特定法律事实所引起的对损害予以补偿、强制履行或接受惩罚的特殊义务,即由于违反第一性义务而引起的第二性义务。法律责任的本质为:①法律责任是居于统治地位的阶级或社会集团运用法律标准对行为给予的否定性评价。②法律责任是自由意志支配下的行为所引起的合乎逻辑的不利法律后果。③法律责任也是社会为了维护自身的生存条件而强制性地分配给某些社会成员的一种负担。
2. 法律解释与学理解释
【答案】(1)法律解释是指一定的人或组织对法律规定含义的说明。法律解释既是人们日常法律实践的重要组成部分,又是法律实施的一个重要前提。从我国法律的实际运行过程看,我国法律的正式解释大体上可以分为立法解释、行政解释和司法解释。法律解释具有以下几个特点:①法律解释是对具有法律效力的规范性法律文件的说明; ②法律解释的主体这里特指享有法定法律解释权的人或组织; ③法律解释从性质上看是一种创造性的活动,是立法活动的继续; ④法律解释通常是在法的实施过程中进行的。
(2)学理解释,又称非正式解释,一般是指由学者或其他个人及组织对法律规定所作的不具有法律约束力的解释。这种解释是学术性或常识性的,不被作为执行法律的依据。虽然如此,非正式解释在法律适用、法学研究、法学教育、法制宣传以及法律发展方面还是有着很重要的意义。
(3)学理解释是法律解释的一种。法律解释可以根据不同的标准分为正式解释与非正式解释。正式解释是指由有权解释法律的国家机关对法律所作的解释,又称“有权解释”,是“非正式解释”的对称。这种解释具有法律效力。正式解释又可分为立法解释,司法解释,行政解释。由此可见,学理解释是法律解释的一种。
3. 法律规范与规范性法律文件
【答案】(1)法律规范又称法律,是规定权利义务的,但是比法律规则要抽象。规范性法律文件是表现法的内容的形式或者载体,它是普遍、多次和反复适用的法律文件,即通常所谓的法律,有宪法、法律、法规和规章等渊源形式。
(2)法律规范和规范性法律文件都强调规范性,即规范性调整是二者的核心思想。在成文法国家,法律规范都是通过规范性法律文件表现出来的,规范性法律文件表现的肯定是法律规范。
并且,二者都有普遍性、反复适用的意思。
(3)二者的区别主要有:
①表现不同。法律规范要么表现为社会规范性法律文件,要么表现为经典型案例,要么表现为法治思想。规范性法律文件都是表现为具体的法律文件。即规范性法律文件是法律规范的表现载体,法律规范是规范性法律文件的内容。
②强调的内容不同。法律规范强调的是法律的规范性调整,而规范性法律文件强调的是具体的法律规定。法律规范是相对于非规范而言的,强调用法律调整社会关系的过程,规范性法律文件强调针对这种行为法律是这样规定的。
③表达的概念不同。法律规范是法律的概念范畴,而规范性法律文件是法律的实体范畴。即法律规范表达法律的概念、思想等,处于应然层面,规范性法律文件表达法律文件是什么,处于实然层面。
4. 法的目的价值
【答案】法的目的价值,是指法律在发挥其社会作用的过程中,能够促进哪些价值的实现,如安全、秩序、自由、平等、公正等。这些价值从来就是人类孜孜以求的基本价值,法律发挥社会作用的目的就在于对这些价值予以保护并促进其实现。这种价值构成了法律所追求的理想和目的,被称之为法的“目的价值”。
5. 时效免责与不诉免责
【答案】时效免责,即违法者在其违法行为发生一定期限后不再承担强制性法律责任。
不诉免责,即“告诉才处理”、“不告不理”。在我国不仅大多数民事违法行为是受害当事人或者有关当事人告诉才处理,而且有些轻微的刑事违法行为也是不告不理。不告不理意味着当事人不告,国家就不会把法律责任归结于违法者,即意味着违法者实际上被兔除了法律责任。
二、简答题
6. 法是如何保护人权的?
【答案】(1)从人权的国内法保护方面看
人权的国内法保护仍然是人权法律保护的最主要、最经常、最有效的形式。人权的国内法保护主要包括宪政保障、立法保护、行政保护、司法救济四个力一面。
①人权的宪政保障
确认和保障人权是宪政的核心价值和主要功能。所谓宪政,简单地说,就是以宪法确认和保障人权,约束和限制公共权力。在这两方面中,第一方面处于核心的、主导的地位。正是为了保障人权,才需要约束和限制公共权力。以宪法的形式确认和保障人权,是近现代民主、宪政、法治的显著特征。
人权的宪政保障在人权的国内法保护中居于首要的、基础的地位,这是由宪法的地位所决定的。
②人权的立法保护
人权的立法保护包括两方面的内容:
a. 实质上的保护。法律规定了法定人权的内容和范围,为人权的享有和实现、行政保护和司法救济提供了法定的标准。一般说来,人权的享有和实现必然要经过人权从应然状态(应有权利)到实然状态(法定权利)的转变。只有经过这个过程,才使人权的实现成为可能。
b. 程序上的保护。法律规定了享有和实现人权、行政机关对人权采取保护措施、司法机关对人权案件的审判的原则、程序、方式、方法,为人权的确定的享有、实现、保护和救济提供了有效的措施和可行的方式。这样既可以使人权按照法定的程序、力一式得到实现、保护和救济,又可以防止国家机关对人权的侵害。
③人权的行政保护
按照民主政治的内在逻辑,政府(行政机关)成立的目的是为了保护社会成员的利益和权利,当然包括更为重要和根本的人权。真正民主的政府都必然将保护人权作为行政的重要目标。人权的行政保护主要体现在两个方面:
a. 政府认真执行宪法的人权条款和权力机关的人权立法,将法定的人权转化为现实的人权。 b. 政府将保障人权作为决策的决定性因素,从而将保障人权贯穿于政府的全部行政决策和实践中。
④人权的司法救济
司法救济是人权的法律保护体系中的重要环节,是人权的法律保护的最后一道防线。
a. 司法为解决私人主体之间的人权纠纷提供了一种公正的、值得信赖的、有效的渠道。如果私人主体的人权受到了其他私人主体的侵犯,可以将其提交中立的司法机关审判,获得公正的裁判。
b. 司法是纠正和扼制行政机关侵犯人权的行为的最有力的机制。从人权保护的实践来看,人权所面临的最大威胁,不是来自私人主体,而是来自拥有行政权的行政机关。而纠正和扼制行政机关侵犯人权的行为的最有力的机制就是行政诉讼。
(2)从人权的国际法保护方面看
①第二次世界大战后,国际社会加强了对人权的普遍关注、保护和救济,大批有关人权保护的国际法纷纷制定出来,并形成丁国际法的重要组成部分一一国际人权法。一个以《世界人权宣言》为基础、由80多种人权法律文件构成的国际人权法律体系己经形成,并在不断完善。国际人权法大体包括以下四类:a. 人权宪章类,如《公民权利和政治权利国际公约》、《经济、社会、文化权利国际公约》; b. 防止和反对种族歧视类,如《防止并惩治灭绝种族罪公约》、《消除一切形式种族歧视国际公约》; c. 对妇女、儿童、难民和无国籍人员等特殊主体(社会弱者)人权保护类,如《消除对妇女一切形式歧视公约》; d. 战时国际人道主义保护类,如《关于战俘待遇的日内瓦公约》。
②建立在国际法基础上的国际人权保护和救济制度,就现在的状况来说,具有以下两个方面的内容:a. 国家由于加入国际人权公约和公认的国际法原则而承担了保护人权(既包括本国人权主体的人权,也包括非本国人权主体的人权)的国际义务; b. 有关人权保护的国际机构负有调查、监督人权问题及其解决情况的职责。