2018年山西财经大学环境与资源保护法学803法律综合之民法考研仿真模拟五套题
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一、简答题
1． 简述不当得利返还请求权与所有物返还请求权。
【答案】不当得利返还请求权与返还原物请求权都是基于对物权的合法权利人的保护，恢复不当的利益变动。但是不当得利请求权的前提是不当得利之债，属于物的债法保护，而所有物返还请求权是基于物权本身，是物权请求权的内容。二者的具体分析如下:
（1）不当得利返还请求权
①不当得利是指没有合法根据，使他人受到损失而自己获得了利益。受益人负有返还不当得利的义务。受害人享有的请求受益人返还不当得利的权利即为不当得利返还请求权。
②行使
a. 受益人为善意时，其返还利益的范围以利益存在的部分（现存利益）为限; 如利益已不存在，则不负返还义务。
b. 受益人为恶意时，其返还利益的范围应是受益人取得利益时的数额，即使该利益在返还之时已经减少甚至不复存在，返还义务也不免除。
c. 受益人在取得利益时为善意，嗣后为恶意的，其返还范围应以恶意开始之时存在的利益为准。
（2）返还原物的请求权
①返还原物请求权，是指权利人对于无权占有或侵夺其物的人，有权请求其返还占有物，权利人可以通过行使该项请求权恢复其物权的圆满状态。
②行使
a. 权利人只能请求现在占有标的物的无权占有人返还。无权占有，是指没有法律或合同依据而占有他人的财产。
b. 必须是针对无权占有人请求返还。如果向有权占有人请求返还，该占有人可依据其合法占有权，拒绝权利人的请求。
c. 请求返还原物，必须以原物存在为前提，如果原物已经灭失，就只能要求赔偿损失。
2． 民事法律行为和事实行为的区别。
【答案】（1）民事法律行为是指公民或法人设立、变更、终止民事权利和民事义务的合法行为。民事法律行为是合法行为，以适法性为特征，不包括无效的民事行为、可撤销或可变更的民事行为和效力未定的民事行为。
（2）事实行为是指行为人不具有设立、变更或消灭民事法律关系的意图，但依照法律规定能
引起民事法律后果的行为。事实行为包括无因管理行为、正当防卫行为、紧急避险行为及侵权行为、遗失物的拾得行为、埋藏物的发现行为等。这些行为不具备民事法律行为的意思表示要素。
（3）民事法律行为与事实行为的区别:
①民事法律行为以意思表示为其必备要素，具有表意性和日的性; 而事实行为完全不以意思表示为其必备要素，当事人实施行为的目的并不在于追求民事法律后果。
②民事法律行为依行为人的意思表示的内容而发生效力; 而事实行为依法律规定而直接产生法律后果。
③民事法律行为的本质在于意思表示，而不在于事实构成; 事实行为只有在行为人的客观行为符合法定构成要件时，才发生法律规定的后果。
④民事法律行为以行为人具有民事行为能力为生效条件; 而事实行为的构成不要求行为人具有相应的民事行为能力。
⑤民事法律行为具有实现私法自治的功能，是维护个人自由与尊严的重要手段，而事实行为不具有此种功能。
3． 法人成立的条件。
【答案】法人应具备的条件，是指取得法人资格所必须具备的基本条件。不同的法人要求具备的具体条件不同，各国法律规定也不同。根据我国《民法通则》第37条的规定，法人应具备的基本条件为:
（1）依法成立
依法成立是指依照法律规定而成立。首先，法人组织的设立合法，其设立的目的、宗旨要符合国家和社会公共利益的要求，其组织机构、设立方式、经营范围、经营方式等要符合法律的要求; 其次，法人的成立程序符合法律、法规的规定。
（2）有必要的财产或者经费
法人作为独立的民事主体，要独立进行各种民事活动，独立承担民事活动的后果。因此，法人应有必要的财产或者经费，否则，法人无法进行各种民事活动。必要的财产或者经费是指法人的财产或者经费应与法人的性质、规模等相适应。必要的财产或者经费是法人生存和发展的基础，也是法人独立承担民事责任的物质基础。因此，法人具备必要的财产或者经费是法人应具备的最重要的基础条件。
（3）有自己的名称、组织机构和场所
法人应该有自己的名称，通过名称的确定使自己与其他法人相区别。法人是社会组织，法人的意思表示必须依法由法人组织机构来完成，每一个法人都应该有自己的组织机构，如股份有限公司法人的组织机构依法应由三部分组成:权力机构一一股东会; 执行机构一一董事会; 监督机构一一监事会。三机构有机地构成公司法人的组织机构，代表公司进行相应的活动。如果没有组织机构，就不能够成为法人。法人应该有自己的场所。作为法人的场所，可以是自己所有的，也可以是租赁他人的。法人的场所可以是一个，也可以是多个。《民法通则》规定有自己的场所是法
人应具备的条件，主要是为了交易安全和便于国家主管机关监督。
《民法通则》第37条将能够独立承担民事责任作为法人应具备的条件。在学理上讲，独立承担民事责任是法人的特征，而非条件。独立承担民事责任是指法人依法以其经营管理或者所有的财产对法人的债务承担责任，而不是由其他组织、个人代替或者连带承担责任。法人独立承担民事责任，是法人作为独立民事主体的体现。一旦企业法人的财产不能清偿其债务，只能通过破产程序免除其债务。
4． 简述物权变动的模式。
【答案】物权变动的模式主要包括:
（1）基于民事行为引起的物权变动
物权变动的原因虽多，但最重要的是民事行为。因此，基于民事行为产生的物权变动，历来是民法法系各国民法调整的重点。对于基于民事行为的物权变动，各国民法采取不同的调整方式，学理上归纳为三种立法例:
①采意思主义立法例。该立法例以《法国民法典》为代表，它认为物权的变动是债权合同的效果，在债权合同之外，小认为有直接引起物权变动的其他合同存在，而交付和登记不过是对抗第三人的要件而己。
②采形式主义立法例。又称作物权形式主义，该立法例以《德国民法典》为代表。它认为债权合同仅发生以物权产生、变更、消灭为目的的债权和债务，而物权变动的效力的发生，直接以登记或交付为条件，即在债权合同之外还有以直接发生物权变动为目的的物权合同（物权行为）。
③折中主义立法例。a. 对意思主义立法例的折中:物权变动除需债权合意之外，尚以物权公示为要件，不承认独立的物权行为，此立法例以西班牙民法为代表。b. 对形式主义立法例的折中:此立法例认可物权行为的独立性，但不认可其无因性，此立法例以瑞士民法和奥地利民法为代表。
④我国《物权法》的体例。根据我国《物权法》的规定，物权因民事行为而发生变动时，除了当事人之间须有债权合意外，仅须另外践行登记或者交付，即能发生物权变动的效力。
（2）非基于民事行为引起的物权变动
非基于民事行为引起的物权变动，主要有:
①因人民法院、仲裁委员会的法律文书或者人民政府的征收决定等，导致物权设立、变更、转让或者消灭的，自法律文书或者人民政府的征收决定等生效时发生效力。
②因继承取得物权的，自继承开始时发生效力。
③因合法建造、拆除房屋等事实行为设立或者消灭物权的，自事实行为成就时发生效力。 ④在法院的强制执行程序中，在取得法院发出的权利移转证书时，即取得物权。
5． 同时履行抗辩权的成立要件与效力。
【答案】同时履行抗辩权，是指双务合同的当事人一方在对方未对待给付以前，可拒绝履行自己的债务之权。同时履行抗辩权存在的基础在于双务合同的牵连性。
（1）同时履行抗辩权的成立要件
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