2016年东南大学法学院5k9法学综合之刑法复试笔试仿真模拟题
● 摘要
一、名词解释
1. 刑法时间效力与刑法追诉时效
【答案】刑法的时间效力,是指刑法的生效时间、失效时间以及对刑法生效前所发生的行为是否具有溯及力的问题。刑法的追诉时效,是指刑法规定的、对犯罪人追究刑事责仟的有效期限。刑法的时间效力关注的是刑法本身是否有效的问题,而刑法追诉时效关注的是犯罪是否应当追诉的问题,二者具有不同的意义。
2. 期待可能性
【答案】期待可能性,是指根据具体情况,有可能期待行为人不实施违法行为而实施其他合法行为。期待可能性理论认为,如果不能期待行为人实施其他合法行为,就不能对行为人的行为进行非难,也就不存在刑法上的责任。
3. 虚假出资、抽逃出资罪
【答案】虚假出资、抽逃出资罪,是指公司发起人、股东违反公司法的规定,未交付货币、实物或者未转移财产权,虚假出资,或者在公司成立后又抽逃其出资,数额巨大、后果严重或者有其他严重情节的行为。本罪侵犯的客体是国家有关设立公司的出资管理秩序。本罪在客观方面表现为公司发起人、股东违反公司法的规定,虚假出资、抽逃出资,数额巨大、后果严重或者有其他严重情节的行为。本罪的客观方面包括以下几个要素:
①违反公司法的规定;
②行为人实施了虚假出资或者抽逃出资的行为;
③虚假出资或者抽逃出资必须具备数额巨大、后果严重、其他严重情节三种情形之一。
4. 罪名
【答案】罪名,是指犯罪的名称或称谓,是对犯罪本质特征或主要特征的高度概括。正确规定和使用罪名对于准确区分罪与非罪、此罪与彼罪的界限、正确定罪和量刑,都具有重要意义。罪名的功能包括:概括功能、区分功能、评价功能和威慑功能。
5. 教唆犯与间接正犯
【答案】教唆犯是指故意教唆他人犯罪的人。间接正犯是指行为人不直接去实施犯罪,而是利用无犯罪故意的人或无刑事责任能力的人为下具实施犯罪,以实现其追求的犯罪目的。二者有明显的区别:
①主观方面不同。教唆犯的主观方面是教唆者通过教唆使他人产生犯罪故意; 而间接正犯只有单独犯罪的故,巳。
②客观方面不同。教唆犯是教唆他人实施犯罪行为,而间接正犯则是利用他人实施犯罪,被利用者或者无犯罪故意,或者无刑事责任能力。
③犯罪形态不同。教唆犯是共同犯罪,而间接正犯是单独犯罪。
④承担刑事责任的主体不同。教唆犯罪中,教唆者与实施犯罪行为的被教唆者都要承担刑事责任; 而间接正犯则只能是由利用他人犯罪者承担责任,被利用者由于无刑事责任能力或无犯罪故意而不承担刑事责任。
6. 法定刑
【答案】法定刑,是指刑法分则条文对具体犯罪所确定的适用刑罚的种类和刑罚幅度。刑罚种类通常称为刑种,刑罚幅度通常称为刑度。法定刑,是刑法分则条文重要的组成部分。它表明罪与罚的质的因果性联系和量的相适应性关系,是审判机关对犯罪人适用刑罚的依据。对犯罪人判处刑罚时,除其具备法定的减轻情节外,必须在法定刑的范围内进行。
7. 牵连犯
【答案】牵连犯是指出于一个犯罪目的,实施数个犯罪行为,数行为之间存在手段行为与目的行为或者原因行为与结果行为的牵连关系,分别触犯数个罪名的犯罪。牵连犯是司法实践中和我国刑法中常见的一种犯罪类型。
8. 刑法
【答案】刑法是指规定犯罪、刑事责任和刑罚的法律,是掌握政权的统治阶级为了维护本阶级政治上的统治和经济上的利益,根据其阶级意志,规定哪些行为是犯罪并应当负刑事责任,给子犯罪人何种刑事处罚的法律。刑法有广义刑法与狭义刑法之分。广义刑法是指一切规定犯罪、刑事责任和刑罚的法律规范的总和,包括刑法典、单行刑法以及非刑事法律中的刑事责任条款。狭义刑法是指刑法典。
二、简答题
9. 简述信用卡诈骗罪的客观特征。
【答案】(1)信用卡诈骗罪的含义
信用卡诈骗罪,是指以非法占有为目的,利用信用卡进行诈骗活动,骗取他人数额较大财物的行为。
(2)信用卡诈骗罪的客观特征
本罪在客观上表现为利用信用卡进行诈骗活动,且骗取财物的数额较大。本罪客观方面包括两个构成要素:
①行为人实行了利用信用卡进行诈骗的活动。具体表现为下列情形:
a. 使用伪造的信用卡,或者使用以虚假的身份证明骗领的信用卡的。使用伪造的信用卡,既包括行为人自己伪造信用卡然后使用的,也包括明知是他人伪造的信用卡而使用的。由于伪造的
信用卡不是银行签发的,持卡人没有在银行设立账户,因而只要使用了伪造的信用卡购物或者接收服务,其行为就属于诈骗。使用以虚假的身份证明骗领的信用卡,是指行为人使用虚假的本人居民身份证、军官证或者境外居民护照,以欺骗手段领取信用卡并使用。由于行为人在申领信用卡时使用了虚假的证明材料,在其消费或结算后,发卡银行无法通过申领者追偿而实现债权,因而使用以虚假的身份证明骗领的信用卡,即属于对发卡银行实行的诈骗行为。
b. 使用作废的信用卡的。由于信用卡作废后,已不具有消费结算功能,对接受使用者而言,其出售的商品或者提供的服务实际上不可能获得对价,因而使用作废的信用卡行为构成对接受使用者的诈骗。
c. 冒用他人的信用卡的。冒用他人信用卡,是指行为人擅自以持卡人的名义,使用自己无权使用的他人的信用卡,包括拾得他人信用卡并使用的; 骗取他人信用卡并使用的; 窃取、收买、骗取或者以其他非法方式获取他人信用卡信息资料,并通过互联网、通讯终端等使用的; 其他冒用他人信用卡的情形。
d. 恶意透支的。所谓恶意透支,是指以非法占有为目的,超过规定限额或者规定期限透支,并且经发卡银行两次催收后超过3个月仍不归还的行为。区分善意透支与恶意透支,关键看行为人是否具有非法占有的目的。
②骗取的财物数额较大。
使用伪造的信用卡,或者使用以虚假的身份证明骗领的信用卡,或者使用作废的信用卡,或者冒用他人信用卡,进行诈骗活动,数额较大的标准为5000元; 恶意透支,数额较大的标准为1万元。同时规定,恶意透支,数额在1万元以上不满10万元的,在公安机关立案前已偿还全部透支款息,情节显著轻微的,可以依法不追究刑事责任。
10.如何理解刑法扩张解释与罪刑法定原则的关系了
【答案】刑法的扩张解释,是根据立法原意,对刑法条文作超过字面意思的解释。罪刑法定原则的含义是指什么是犯罪,有哪些犯罪,各种犯罪的构成条件是什么,有哪些刑种,各个刑种如何适用,以及各种具体罪的具体量刑幅度如何等,均由刑法加以规定。对于刑法分则没有明文规定为犯罪的行为,不得定罪处罚。概括起来说,就是“法无明文规定不为罪,法无明文规定不处罚”。
刑法扩张解释与罪刑法定原则的关系,具体理解如下:
刑法的扩张解释不是无限制的扩张,而是在刑法的立法、修订或实际应用过程中,根据刑法条文的本意,在法律条文所可能涵盖的范围内对个别词句进行解释,并不违背罪刑法定原则,反而是为了更好地设释和理解刑法,更好地贯彻罪刑法定原则。
罪刑法定原则系刑法之基本原则,贯穿全部刑法规范、具有指导和制约全部刑事立法和刑事司法意义,并体现我国刑事法制基本精神的准则。基于此,罪刑法定是刑法的最基本原则,当然,它就对刑法扩张解释有支配和指导作用。
罪刑法定原则不禁止扩张解释,但并不意味着扩张解释的结论都符合罪刑法定原则。换言之,扩张解释方法本身并不违反罪刑法定原则,但其解释结论可能与罪刑法定原则相抵触,因为不合