2017年云南财经大学民法复试仿真模拟三套题
● 摘要
一、概念题
1. 补充责任
【答案】补充责任是指在责任人的财产不足以承担其应负的责任时,由有关的人对不足部分予以补充的责任。如《担保法》第17条规定的是一般保证,即当事人在保证合同中约定,债务人不能履行债务时,由保证人承担保证责任。在主合同纠纷经审判或者仲裁,并就债务人的财产依法强制执行仍不能履行债务时,一般保证的保证人才补充承担主债务人不能承担的责任。补充责任的责任人承担责任以主债务人不能完全承担责任为前提条件,如果主债务人有足够的财产承担责任,则不发生补充责任。在各国法律中,补充责任主要适用于监护人对限制民事行为能力人致他人损害承担责任的场合。
2. 无效民事行为
【答案】无效民事行为,是指己经成立,但严重欠缺民事行为的有效要件,自始、绝对、确定、当然不按照行为人设立、变更和终止民事法律关系的意思表示发生法律效力的民事行为。法律上,无效民事行为的“无效”有着严格的含义:一是完全无效,即无效的民事行为不能发生当事人预期的法律效果。二是自始无效,即无效的民事行为从成立之时就无效。三是当然无效,即无效的民事行为,无须当事人主张,也无须经法院或仲裁机构的确认,当然地无效。
3. 紧急避险
【答案】紧急避险是为了避免本人或者他人的民事权益或者公共利益受到急迫的危险所为的行为。紧急避险必须具备的条件包括:①须有急迫现实的危险存在。引起危险的原因不论人的行为、意外事故、自然灾害、动物的侵害等都包括在内。②须是关系到本人或者他人的民事权益或者公共利益的急迫的危险。③避险的行为不得超过危险所能造成损害的程度。因紧急避险采取措施不当或超过必要限度造成义务人不应有的损失的,紧急避险行为人应承担适当的民事责任。
4. 继承权的丧失
【答案】继承权的丧失,又称继承权的剥夺,是指依照法律规定在发生法定事由时取消继承人继承被继承人遗产的权利,可分为绝对丧失与相对丧失。继承权的绝对丧失,又称继承权的终局丧失,是指因发生某种法定事由,继承人的继承权终局的丧失,该继承人绝对不得也不能享有继承权。继承权的相对丧失,又称继承权的非终局丧失,是指因发生某种法定事由继承人的继承权丧失,但在具备一定条件时继承人的继承权最终也可不丧失。
5. 双务合同与有偿合同
【答案】(1)双务合同与有偿合同的概念
双务合同是指当事人双方互负对待给付义务的合同,即一方当事人愿意负担履行义务,旨在使他方当事人因此负有对待给付的义务。
有偿合同,是指一方通过履行合同规定的义务而给对方某种利益,对方要得到该利益必须为此支付相应代价的合同。
(2)双务合同与有偿合同的关系
①二者的联系:双务合同与有偿合同是依据不同的分类标准而产生的合同类型,双务合同对应单务合同,有偿合同对应无偿合同,二者存在概念上的交集。如买卖合同,既属于双务合同也属于有偿合同。
②二者的区别:双务合同是有偿合同的一种,有偿合同却不都是双务合同。两者的根本区别在于:在有偿合同中,双方的给付有对价关系; 在双务合同中,双方的义务有对价关系。由于合同的义务是为特定之给付,故此,任何一种双务合同都是有偿合同。但是,有偿合同并不一定是双务合同,如自然人借款合同,是有偿合同,但属于单务合同。
6. 提存
【答案】提存,是指债务人于债务已届履行期时,将无法给付的标的物交提存机关,以消灭债务的行为。现代各国法上一般都规定有提存制度,将提存作为债的一种消灭原因。我国《民法通则》司法解释第104条规定:“债权人无正当理由拒绝债务人履行义务,债务人将履行的标的物向有关部门提存的,应当认定债务已经履行。因提存所支出的费用,应当由债权人承担。提存期间,财产收益归债权人所有,风险责任由债权人承担。”
7. 名誉权
【答案】名誉权是指民事主体所享有的保护自己的名誉不被以侮辱、诽谤等力一式加以丑化的权利。《民法通则》第101条规定,公民、法人享有名誉权,禁止用侮辱、诽谤等方式损害公民、法人的名誉。名誉权的特征:名誉权的主体包括所有民事主体; 自然人去世后,其名誉依然应当受到保护; 名誉权与财产利益有密切关系。
8. 物上请求权
【答案】物上请求权又称为物权请求权,是指物权人在其权利的实现上遇有某种妨害时,有权请求造成妨害事由发生的人排除此等妨害的权利。物上请求权是以物权为基础的一种独立的请求权。对此定性可以从以下几个方面说明:①物上请求权是请求权; ②物上请求权是物权的效用; ③物上请求权附属于物权。
二、简答题
9. 简述我国《民法通则》对于人格权保护的贡献及不足。
【答案】《民法通则》第五章第四节对人格权进行了规定,包括生命健康权、姓名权、肖像权、名誉权和婚姻自主权等,这使公民的人格利益保护有法可依,有利于保障我国公民的人格尊严,
维护人格利益。但是该法的规定仍存在许多不足之处,主要包括以下几方面:
(1)该节仅仅明文列举了生命健康权、姓名权、肖像权、名誉权和婚姻自主权这几项具体的人格权,没有对人格权的一般性规定。当实际生活中发生了不能归入这几种具体的人格权的侵权纠纷的时候,就会出现无“法”可依的尴尬局面。
(2)《民法通则》第101条在实践中被滥用。第101条规定:“公民、法人享有名誉权,公民的人格尊严受法律保护,禁止用侮辱、诽谤等方式损害公民、法人的名誉。”由于这一条是该节所有条文当中含义最为宽泛的一条,于是,现实当中大量的无法划入其他几种具体的人格权当中去的侵权案件都被披上了“侵犯名誉权”的外衣,具体表现在以下几方面:
①《民法通则》中未规定公民的隐私权,实践中将其纳入第101条的规定之下。但实际上第101条规定的是公民的名誉权,其在权利客体、构成要件、侵权力式和侵权后果等力一面与隐私权都存在着显著的不同,不能等同视之。
②实践中许多侵犯公民居住安宁、人格尊严和人身自由的案件因不属于侵犯公民生命健康权、姓名权、肖像权、名誉权和婚姻自主权的范围,都被纳入到了第101条的规范之中,导致了法律适用当中的混乱无序。
10.简述自愿原则。
【答案】《民法通则》第4条规定,民事活动应当遵循自愿原则。自愿原则是指民事主体根据自己的意愿,自主地行使民事权利,参与民事法律关系,国家对于民事关系不过多干预。自愿原则是民法调整的财产关系和人身关系的特征的突出反映。没有自愿,商品交换关系难以进行,婚姻关系就难以成立,就没有遗嘱制度,自愿原则是民法的核心原则。自愿原则主要体现在以下几方面:
(1)民事主体根据自己的意愿自主行使民事权利。民事主体有自主占有、使用或者处分其所有物,发表作品,转让专利权,设立遗嘱等权利。为体现自愿原则,民事法律有较多的任意性规范。
(2)民事主体之间自主协商设立、变更或者终止民事关系。
(3)当事人的意愿优于任意性民事法律规范。在民事立法上特别是合同法上规定有较多的任意性规范,在有任意性规范的情况下,当事人的协议的效力优于任意性规范的效力。在继承关系中,在有遗嘱的情况下,优先适用遗嘱继承。
11.举例说明一般人格权的功能与内容。
【答案】(1)一般人格权的概念
一般人格权,是指民事主体基于人格平等、人格独立、人格自由以及人格尊严等根本人格利益而享有的人格权。
(2)一般人格权的功能
①产生具体人格权。一般人格权是具体人格权的源泉,从中可以产生出各种具体人格权。如自由权就是从一般人格权中随社会需要而逐渐产生的。
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