2016年南昌大学法学院872专业综合(含刑法学、民法总论)之《民法总论》考研冲刺密押卷及答案
● 摘要
一、名词解释
1. 禁止权利滥用原则
【答案】禁止权利滥用原则,是指一切民事权利之行使,不得超过其正当界限,行使权利超过其正当界限,则构成权利滥用,应承担侵权责任或其他法律后果。权利滥用之禁止原则在现行法上的根据是《宪法》第51条,中华人民共和国公民在行使自由和权利的时候,不得损害国家的、社会的、集体的利益和其他公民的合法的自由和权利。因此,禁止权利滥用原则是我国宪法上的一项基本原则,也是我国民法的一项基本原则。
2. 自主占有
【答案】根据占有人是否以所有的意思对占有物加以占有,可以将占有分为自主占有与他主占有。自主占有是指占有人以所有的意思对物进行的占有。自主占有包括三种情况:①占有人确实是物的所有人; ②占有人误信自己为所有人; ③占有人将他人之物据为己有,例如,偷窃者对盗窃物的占有。
3. 公平责任原则
【答案】公平责任,是指加害人和受害人对造成的损害事实均没有过错,而根据公平的观念,在考虑当事人的财产状况、支付能力等实际情况的基础上,责令加害人或者受益人对受害人所受损失给予补偿。其特点在于:①归责上仍然考虑过错,只是当事人均无过错,故有公平责任适用的余地。②以社会公平观念作为归责的基础。③公平责任主要适用于财产责任,在责任的具体分担上主要考虑损害事实、双方的财产状况、支付能力等实际情况。④公平责任的目的在于减轻而非补足受害人所受损失。
4. 肖像权
【答案】肖像权,是指自然人对自己的肖像享有再现、使用并排斥他人侵害的权利。公民(自然人)享有肖像权。其主要内容包括:①再现权。是指自然人享有的借助一定的物质载体将自己的形象加以再现的权利。②使用权。是指自然人享有使用自己肖像并获得精神上的满足和财产上的利益的权利。使用的方式为公开展示,对肖像的使用需以肖像的物质载体为媒介,这是区分再现权和使用权的基点。
5. 按份共有
【答案】按份共有,又称分别共有,是指两个或两个以上的共有人按照各自的份额分别对共有财
产享有权利和承担义务的一种共有关系。
其法律特征是:
①各个共有人对共有物按照份额享有不同的权利;
②各个共有人对共有财产享有权利和承担义务是依据其不同的份额确定的;
③各个共有人的权利及于共有财产的全部。二、简答题
6. 公序良俗原则
【答案】公序良俗是公共秩序与善良风俗的简称。公序良俗原则是指民事行为不得违反公共秩序或者善良风俗。公序良俗的分类包括:①公共秩序,是指社会的存在及其发展所必要的一般秩序。通常,违反禁止性规定的,即为违反公共秩序。公共秩序比禁止性规定的外延更宽,除包括涉及公共秩序的现行法律规范外,还包括现行法律没有规定的某些情况。②善良风俗,是指社会的存在及其发展所必要的一般道德,是将人们应当遵守的最低限度的道德法律化,故意违背应当遵守的最低限度的道德,就是违反善良风俗原则。
7. 建设用地使用权
【答案】建设用地使用权是因建筑物或其他工作物而使用国家所有的土地的权利。建设用地使用权具有以下的特征:第一,建设用地使用权是存在于国家所有的土地之上的物权。第二,建设用地使用权是以保存建筑物或其他工作物为目的的权利。第三,建设用地使用权是使用国家所有的土地的权利。第四,建设用地使用权抵押后,该土地上新增的建筑物不属于抵押财产。该建设用地使用权实现抵押权时,应当将该土地上新增的建筑物与建设用地使用权一并处分,但新增建筑物所得的价款,抵押权人无权优先受偿。
8. 代理权
【答案】代理权是指能够据之进行代理并使行为的效力直接归属于被代理人的权限。代理权是一种权力义务关系,代理人被授予改变被代理人与第三人之间的法律关系的权力,被代理人承担接受这种被改变的关系的相应义务。代理权的取得分为委托代理、法定代理和指定代理三种。
二、简答题
9. 简述有限合伙。
【答案】有限合伙制度源于英美法系,它是指指由对合伙债务承担有限责任的有限合伙人和对合伙债务承担无限责任的普通合伙人共同组成的合伙。有限合伙具有以下几个特点:
(1)有限合伙人与普通合伙人同在。根据《合伙企业法》的规定,有限合伙企业仅剩有限合伙人的,应当解散; 有限合伙企业仅剩普通合伙人的,应转为普通合伙企业。
(2)双重责任形式并存。有限合伙由有限合伙人与普通合伙人共同组成,对合伙组织的债务,有限合伙人仅以其出资为限承担责任,而普通合伙人则对合伙债务承担无限责任,同时普通合伙人之间承担连带责任。有限合伙集有限与无限责任于一身,合伙人之间体现了人合与资合两种合作的优势。
(3)有限合伙人不参与合伙事务的经营。作为有限合伙人对合伙债务承担有限责任的对价,有限合伙人不具有管理合伙事务的权利。有限合伙事务的管理权应由普通合伙人行使,而且也只
有普通合伙人有权代表全体合伙人约束合伙组织。有限合伙人只有对合伙事务的检查监督权。当有限合伙人参与合伙事务的经营管理时,就应对合伙债务承担无限责任。
(4)有限合伙属非法人团体。合伙具有一定的独立性,是既不同于自然人又不同于法人的非法人团体。相对于普通合伙而言,有限合伙更具有团体特征。但有限合伙不具有法人的全部特征,因此,有限合伙属非法人团体。
10.丧失继承权的法定事由及其效力。
【答案】继承权的丧失,又称继承权的剥夺,是指依照法律规定在发生法定事由时取消继承人继承被继承人遗产的权利。继承权的丧失可分为绝对丧失与相对丧失。继承权的丧失,实质上是依照法律规定取消继承人的继承资格,因此,继承权的丧失是继承人继承被继承人遗产的资格的丧失。继承权的丧失必须有法定事由,并且继承权的丧失是客观意义上的继承权的丧失,也就是继承权的依法剥夺,而不是由继承人的意志所决定的。
(1)丧失继承权的法定事由
依据《继承法》第七条规定,继承人有下列四种行为之一的,丧失继承权:
①故意杀害被继承人的。
继承人故意杀害被继承人是一种严重的犯罪行为,小论是既遂还是未遂,也小论其是否受到刑事责任的追究,都丧失继承权。但因实施正当防卫而杀害被继承人的,国其行为不具有不法性,继承人不丧失继承权。构成故意杀害被继承人的行为须具备两个条件:
a. 客观上继承人实施了杀害被继承人的行为。杀害行为是指以剥夺人的生命为目的违法行为; b. 继承人主观上有杀害的故意。至于继承人的杀害故意是直接故意还是间接故意,在所不问。 ②为争夺遗产而杀害其他继承人的。
不论继承人的杀害行为既遂或未遂,也不论其是否被追究刑事责任,均丧失继承权。构成这一法定事由的条件有:
a. 继承人杀害的对象是其他继承人;
b. 杀害的目的是为了争夺遗产。若不是为了争夺遗产而是出于其他动机和目的而杀害其他继承人的,不构成该行为。由于杀害的目的是为了争夺遗产,因此,该杀害行为只能是故意,而不可能是过失。
③遗弃被继承人,或者虐待被继承人情节严重的。
遗弃被继承人,是指继承人对被继承人故意不尽扶养义务,使被继承人处于危难或者困境。构成这一行为的条件为:
a. 被遗弃的是没有独立生活能力的被继承人;
b. 继承人有能力和条件尽扶养义务而故意不尽扶养义务。
④伪造、篡改或者销毁遗嘱,情节严重的。
伪造遗嘱,是指继承人故意以被继承人名义制作假遗嘱。篡改遗嘱,是指继承人故意改变被继承人所立遗嘱的内容。销毁遗嘱,是指继承人故意将被继承人所立的遗嘱毁灭。遗嘱是被继承人按照自己的意愿处置其财产的法律行为,设立遗嘱是被继承人的权利,合法遗嘱受法律保护。