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2016年桂林电子科技大学商学院、法学院213法理学复试笔试仿真模拟题

  摘要

一、名词解释

1. 时效免责与不诉免责

【答案】时效免责,即违法者在其违法行为发生一定期限后不再承担强制性法律责任。

不诉免责,即“告诉才处理”、“不告不理”。在我国不仅大多数民事违法行为是受害当事人或者有关当事人告诉才处理,而且有些轻微的刑事违法行为也是不告不理。不告不理意味着当事人不告,国家就不会把法律责任归结于违法者,即意味着违法者实际上被兔除了法律责任。

2. 法学的本土化与法学的国际化

【答案】(1)法学的本土化常常被当做一种与全球化或者国际化相伴随而又相逆相反的社会发展运动,它是指一种主张、捍卫、复兴地方的或民族的传统的法学价值观念、规范制度的社会思潮和社会实践。也是文化因素在法学理论传播过程中所发生的适应地方特点的变异过程。

(2)法律国际化,表征的是各个国家在法律(包括法律观念、法律教育与研究、法律制度、法律运作体制、法律服务等)上相互联系、彼此影响的程度。法律国际化的趋势在下列三个方面更加明显地表现出来:

①国家法(国内法)之间的相互影响;

②国家间法律(国际法)的形成;

③国际法与国内法的互动。

(3)二者是一个事物的两个方面,着眼于法学的发展趋势。其区别主要有:

①二者是对立的。法学的本土化是强调本土特色,淡化外部因素; 法学的国际化是强调国际统一因素,淡化特殊性。

②二者具有的主观性程度不同。对法学的本土化而言,人的主观能动性大些,因为本土特色有客观性和主观性之分,因此法学的本土化就不可避免地注入了主观因素。而法学的国际化注重统一性,这种统一性包括更多的客观性、很少的主观性。

③二者是法的普遍性和特殊性规律的表现。即法学的本土化体现的是法的特殊性,法学的国际化体现的是法的普遍性。普遍性和特殊性是相对的,本土化和国际化也是相对的。在一定范围内它是本土化,但在另一种范围或者在更小的范围内,它就是国际化。

3. 合法行为

【答案】合法行为可从广义和狭义两个角度去理解。①广义的合法行为,即法治意义上的合法行为,指不为法律所禁止的一切行为。实际上就是法律宽容的、不加追究的行为。常言道,“凡法律不禁止即为允许”,“法无明文规定不处罚”,上升为一项法治原则,在刑法中就是“罪刑法定”。从这个意义上说,只要不是违法行为,就是合法行为。②狭义上讲,根据行为是否符合法律的内

容要求,可将其分为合法行为与违法行为。合法行为是指行为人所实施的具有一定的法律意义、与法律规范内容要求相符合的行为。

4. 阶级分析方法

【答案】阶级分析方法就是用阶级和阶级斗争的观点去观察和分析阶级社会中各种社会现象的方法。它可以广泛地应用于各门社会科学和人文科学,在法学研究中占有重要地位。在对待阶级分析方法上必须防止两种倾向。第一种错误倾向是以教条主义的态度来理解和运用阶级分析方法,把科学的阶级分析方法片面的归结为“阶级斗争之学”和“对敌专政之学”。第二中错误倾向是以虚无主义的态度对待阶级分析方法,有意或无意地贬低、轻视甚至否认阶级分析的理论意义和认识价值。

5. 法学体系

【答案】法学体系是指由法学分支学科构成的有机整体。法学体系是以人们对各种法律知识所研究的对象和范围不同作为标准所进行的分类,其基本单位是法学分支学科。它体现对古今中外各国的法律现象进行研究所形成的法律知识状态。其研究的中心问题是解决由法律知识形成的法学分支学科的分类问题,属于理论范畴。

6. 应有权利

【答案】应有权利是权利的初始形态,它是特定社会的人们基于一定的物质生活条件、政治传统和文化传统而产生出来的权利需要和权利要求,是主体认为或被承认应当享有的权利。由于应有权利又往往表现为道德上的主张(以道德主张出现),所以又被称为“道德权利”。

7. 人权的法律化

【答案】法律意义上的人权,以“公民的基本权利”在宪法上予以表现。基本权利是指那些关于人的先天既存的和后天能够实现的价值在法律上的一般承认。它与人们自己设定法律关系时明确权利义务的个别承认有着本质的不同。

8. 法律体系

【答案】法律体系,也称“法的体系”或简称为“法体系”,是指由一国现行的全部法律规范按照不同的法律部「1分类组合而形成的一个呈体系化的有机联系的统一整体。法律体系有以下几个特点:①法律体系是一个国家的全部现行法律构成的整体。②法律体系是一个由法律部门分类组合而形成的呈体系化的有机整体。③法律体系的理想化要求是门类齐全、结构严密、内在协调。④法律体系是客观法则和主观属性的有机统一。

二、简答题

9. 如何理解法律演进的基本规律?

【答案】从世界各国法律演进的历史过程来看,法律演进体现出了如下一些基本规律:

(1)社会发展引导和促进法律演进,它们是决定和推动法律演进的最终力量。但法律演进与社会的整体发展又是相互适应的。一方面,法律演进由社会发展所驱动,是社会发展的结果。没有经济的发展、政治的发展和文化的发展,法律演进既无必要,也不可能。另一方面,法律演进对社会发展也起着引导、保障和推动作用。

(2)从技术的角度来看,法律演进体现为法律规范、法律制度及法律适用程序与技术从简单到复杂、从粗糙到精细、从感性到理性、从含混杂乱到明确和体系化、从单纯注重法律实体内容到特别注重法律程序对于法律实体内容的优先性、从单纯追求实质(实体)公正到特别追求形式(程序)公正,这样一个长期的、缓慢的发展过程。

(3)从法律内容及其价值蕴涵来看,法律演进体现为从特别注重法律义务附加的优先性到在价值蕴涵上以法律权利优先的法律权利义务的平衡配置,即法律演进在内容上体现为从“义务本位”到“权利本位”的价值观念与法律规范和法律制度的转型过程。

(4)法律在演进过程中,其根本的动力的确在于一个社会内部需求的增长、进化和发展,但也离不开外部环境因素的推动。法律演进既有社会自然进化的成分,又有社会理性建构的成分; 既有本土化的内容,又有国际化的影响。

(5)在形式上,法律演进体现为独立法律体系从自我确证的封闭式发展到互有差异的多元法律体系彼此交流与融合的开放式演进、发展过程。

(6)在具体途径上,法律演进体现为对于历时性的由本国历史形成的法律传统的自觉与不自觉的继承、对于共时性的其他国家和社会现存法律的借鉴或者移植以及立足于本国或本社会的现实需求的法律制度的创新或改革。

(7)在法律演进的推动力方面,宗教是一个绝对不能忽视的重要因素。在任何一个社会,宗教一一不仅仅是基督教、伊斯兰教、佛教等世界性的大宗教,而且还有那些在某一个社会甚至该社会的小同区域具有影响的各种小的宗教或者宗教派别一一对于法律演进既具有宏观的又具有微观的、既具有明显的又具有潜在的、既具有消极的又具有积极的重要影响。

10.简述我国不采用判例法的原因。

【答案】我国不适用判例法,主要原因为:

(1)判例法不符合中国国情,不符合我国的根本政治制度一一人民代表大会制度的要求,也不符合我国现有国家体制,因此,它不能成为我国法的渊源。

(2)我国现有法官缺乏判例法方法论的训练,再加上判例法程序复杂,既费时,又不能适时。

(3)判例法本身存在缺陷:突出个别,不重视一般,有明显的片面性。但我国不否认典型案例的参考作用。

11.如何理解法理学在法学体系中的地位和意义?

【答案】法理学的性质及其在法学体系中的地位可以作如下概括:

(1)法理学是法学的一般理论

法学的所有学科都研究法律现象,但是不同的学科从不同的角度、层面来研究法律现象或研